1. Inleiding
In deze kroniek zal ingegaan worden op de ontwikkelingen op het terrein van het medezeggenschapsrecht in het kroniekjaar juli 2016-juli 2017,[2] waarbij voornamelijk aandacht zal worden besteed aan de rechtspraak.
2. Wetgeving
Met ingang van 1 juli 2016 is in verband met de Wet Huis voor klokkenluiders het instemmingsrecht van de ondernemingsraad uitgebreid ten aanzien van de op te stellen klokkenluidersregeling.[3] Met ingang van 1 oktober 2016 is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen uitgebreid.[4] Met ingang van 1 juli 2017 is door een wijziging van de Arbowet 1998 het instemmingsrecht van de ondernemingsraad uitgebreid ten aanzien van de keuze en de positionering van de preventiemedewerker ( art. 13 Arbowet 1998) en ook zijn de overlegmogelijkheden tussen preventiemedewerker en bedrijfsarts en OR verruimd. Er is meer sprake van een adviserende taak ook aan de medezeggenschap.[5] Tot slot is er een wetsontwerp ingediend ter wijziging van de Wet op de Europese ondernemingsraden als uitvloeisel van de richtlijn zeevarenden. De uitzondering voor zeevarenden om lid te kunnen worden van de bijzondere onderhandelingsgroep of de Europese ondernemingsraad komt te vervallen met ingang van 1 oktober 2017.[6]
3. Ondernemingskamer
In dit kroniekjaar zijn door de Ondernemingskamer 10 beschikkingen gewezen over het adviesrecht op basis van art. 26 WOR, drie meer dan in het vorige kroniekjaar. Uit het jaarverslag van de Ondernemingskamer blijkt dat er in 2016 38 verzoeken zijn ingediend en dat er 29 verzoeken zijn ingetrokken voordat er een beschikking door de Ondernemingskamer gewezen hoefde te worden. Waarvan vijf nadat er een zitting heeft plaatsgevonden.[7]
3.1 Besluit adviesplichtig?
In de helft van de beschikkingen ging het over de vraag of de ondernemer terecht een zonder voorafgaand advies had mogen nemen. In drie gevallen was de Ondernemingskamer van mening dat er voorafgaand advies gevraagd had moeten worden.
Indien de ondernemingsraad in zijn verzoekschrift zich op bepaalde onderdelen van art. 25 lid 1 WOR baseert, kan de vraag aan de orde komen of in een later stadium nog een onderdeel aan toegevoegd mag worden met oog op de beroepstermijn. In de zaak ERS Railways maakt de Ondernemingskamer duidelijk dat het mogelijk is om ook in een later stadium te onderbouwen waarom er sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR. De Ondernemingskamer oordeelde dat ook de rechter de rechtsgrond kan aanvullen indien de in de procedure gebleken feiten daartoe aanleiding geven. Daarmee wordt aangegeven dat indien de ondernemingsraad voldoende duidelijk gemaakt heeft dat hij het adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 WOR claimt, de discussie over onder welk onderdeel dit valt ook nog met argumenten aangevuld kan worden nadat de beroepstermijn is verstreken.[8]
Vaak gaat het ook om de vraag of het besluit als ‘belangrijk’ is te kwalificeren. In de zaak die speelde bij Permar WS ging het om de vraag of het aangaan van een samenwerkingsrelatie op basis waarvan werknemers in de sociale werkvoorziening gedetacheerd werden bij een derde partij die de aansturing van het personeel bij assemblagewerkzaamheden zou gaan verrichten, adviesplichtig is. De Ondernemingskamer oordeelt dat geen sprake is van een belangrijk besluit. Er is geen sprake van een duurzame samenwerking, maar van een klantrelatie ( art. 25 lid 1 sub b WOR); er is geen sprake van een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming (art. 25 lid 1 sub d WOR) alsook niet van een belangrijk wijziging in de organisatie (art. 25 lid 1 sub e WOR).[9] In de beschikking inzake KLM werd het besluit om bij intercontinentale vluchten te gaan werken met één cabinebemanningslid minder evenmin adviesplichtig beschouwd. Er is geen sprake van een inkrimping of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming omdat de activiteiten worden voortgezet (art. 25 lid 1 sub d WOR); evenmin is er sprake van een wijziging in de organisatie, omdat het een productiviteitsmaatregel is die gevolgen kan hebben voor de werkdruk, maar het besluit gaat niet gepaard met ingrijpende wijziging van taken en verantwoordelijkheden van een groot deel van het cabinepersoneel.[10] In beide beschikkingen hecht de Ondernemingskamer een groot belang aan het feit dat het besluit geen directe gevolgen had voor de werkgelegenheid. In de Permar-beschikking geeft de Ondernemingskamer terzijde aan dat er geen aanwijzing is dat de continuïteit van de werkgelegenheid voor de SW-medewerkers door detachering minder verzekerd is. In de KLM-beschikking wijst de Ondernemingskamer erop dat het niet leidt tot vermindering van het aantal arbeidsplaatsen. Gaat het om besluiten die op het vlak van continuïteit arbeidsplaatsen wel gevolgen heeft dan zal het besluit veel sneller adviesplichtig zijn.
3.2 Besluitvorming binnen concernverband
In twee beschikkingen waar het besluit wel adviesplichtig werd beschouwd, betrof het besluitvorming binnen concernverband. In de beschikking inzake SHL Engineering B.V. werd het voorgenomen besluit van de buitenlandse (groot)moeder-ondernemers in een joint venture om Goldman Sachs in te schakelen om de verkoop van een in buitenland gevestigde dochteronderneming te gaan verkopen adviesplichtig beschouwd. Doorslaggevend was voor de Ondernemingskamer dat de Nederlandse onderneming een belangrijk “asset” was en daarmee één der objecten van de verkoop zou gaan zijn. De buitenlandse moeders werden dan ook als mede-ondernemer aangemerkt kijkend naar de wijze waarop in de zeggenschapsverhoudingen zowel in de structuur als de bemensing de rechtspersonen met elkaar vervlochten zijn.[11] In de beschikking inzake NS groep is de Ondernemingskamer van mening dat besluiten van NS om de aansturing van Abellio, een dochteronderneming met voor het grootste deel activiteiten in het buitenland waarvoor de COR niet is ingesteld, toch ter advies voorgelegd moet worden aan de COR. Reden daarvoor is dat de wijzigingen bij Abellio gezien moeten worden als van gemeenschappelijk belang voor de NS groep, omdat onder meer uit de feiten gebleken is dat hetgeen er bij Abellio misgegaan is uitstraling heeft gehad binnen de hele NS groep. Daarom dient daarover (toch) advies gevraagd te worden aan de COR.[12]
Een andere beschikking waar het concernverband een belangrijke rol speelde is de beschikking inzake Nalco. Hier was wel advies gevraagd, maar ging het debat er onder meer om of dit wel tijdig was gebeurd rekening houdend met art. 24 WOR, dat de ondernemer verplicht om voorafgaand de ondernemingsraad te informeren over het feit dat een dergelijke adviesaanvraag in de pijplijn zit. De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat de ondernemer de ondernemingsraad in een eerder stadium had moeten betrekken door hem te informeren over de plannen over een mogelijke sluiting van de locatie Delden. Het gaat niet om het moment waarop de sluiting als businesscase was uitgewerkt, maar om het moment waarop die richting zich als een voldoende reële optie aftekende. Omdat de ondernemer in een later stadium van het adviestraject het verzuim niet had hersteld, was er geen sprake (meer) voor de OR om wezenlijke invloed uitoefenen op de besluitvorming.[13]
3.3 Gefaseerde besluitvorming
Geregeld speelt de vraag hoe het besluit dat voorligt afgebakend moet worden in relatie tot hetgeen daaraan voorafgaand of daarna gaat plaatsvinden op het niveau waar de ondernemingsraad is ingesteld dan wel op een ander niveau. Voor de Ondernemingskamer is van belang dat bij fasering van de besluitvorming de effectiviteit van de medezeggenschap wordt gewaarborgd. In een geschil dat speelde bij de gemeente Amsterdam over de reikwijdte van een adviesaanvraag over een reorganisatie van de stadsbank van lening verwijst de Ondernemingskamer naar het daaraan voorafgaande collegebesluit om te komen tot een andere inrichting van de organisatie en sluiting van het filiaal Albert Cuyp. Aangegeven wordt dat vanwege het primaat van de politiek de OR daarover niet gaat en dat de adviesaanvraag daarom voldoende inzicht geeft voor een adequate advisering door de ondernemingsraad over de onderwerpen die wel onder het bereik van het adviesrecht vallen.[14] In een procedure die speelde bij Holland Casino ging het met name om de vraag of het besluit dat aan de orde was, de transformatie van de onderneming van een stichting naar een naamloze vennootschap, inhield dat daarmee ook reeds de besluitvorming over een beoogde privatisering aan de orde was. De Ondernemingskamer vond dat Holland Casino geen koppeling hoefde te maken met de naar verwachting op handen zijnde privatisering. Holland Casino had voldoende onderbouwing gegeven voor de gewenste transformatie.[15]
Tot slot een procedure van de ondernemingsraad van het cluster plaatsvervangend secretaris-generaal van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is de besluitvorming over het besturingsmodel een onderwerp waarover de departementale ondernemingsraad en de groepsondernemingsraad bevoegd zijn en is de Ondernemingskamer van mening dat de voorgestelde organisatieaanpassing niet voor de muziek uitloopt zoals de ondernemingsraad had gesteld en dat daarom niet de afronding van het overleg met DOR en GOR afgewacht hoeft te worden.[16]
3.4 Transitievergoeding
In de zaak Honeywell heeft de Ondernemingskamer voor de tweede maal[17] geoordeeld over de vraag of een ondernemer gehouden is na de invoering van de Wet werk en zekerheid en de daarin geregelde wettelijke transitievergoeding, om bij een reorganisatie een beëindigingsvergoeding aan te bieden op basis van de kantonrechtersformule zoals ook bij voorafgaande reorganisatie was gedaan. De Ondernemingskamer heeft geconcludeerd dat er niet een dusdanige samenhang is tussen de reorganisatie die nu aan de orde is en de voorafgaande dat van de ondernemer in redelijkheid verlangd kan worden dat hij een vergelijkbare regeling aanbiedt als in het verleden.[18]
4. Hoge Raad
In het afgelopen kroniekjaar heeft de Hoge Raad zich ook uitgelaten over medezeggenschapsgeschillen die betrekking hebben op faillissementssituatie en de WMCZ.
4.1 Faillissement
De beschikking van de Ondernemingskamer inzake DA heeft tot veel reacties in de juridische literatuur geleid.[19] Waar de Ondernemingskamer overwoog dat de OR in beginsel geen adviesrecht toekomt ten aanzien van de curator bij een failliete onderneming omdat dit moeilijk te rijmen was met het faillissementsrecht, komt de HR tot een ander oordeel. De HR oordeelt dat het adviesrecht in beginsel niet ziet op besluiten tot verkoop van goederen en besluiten tot ontslag van werknemers op grond van de Faillissementswet, ook niet als de verkoop tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. Dan gaat het om handelingen van de curator gericht op liquidatie van het ondernemingsvermogen en daarvoor moeten de adviesrechten wijken. Indien echter de verkoop van een activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of een doorstart van (delen van de) onderneming door dezelfde of een andere entiteit waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen is een daarop gericht besluit adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 WOR, waarbij de curator mag afwijken van formele vereisten van art. 25 lid 2 t/m 6 WOR, indien de omstandigheden dat vergen.[20] In dit kroniekjaar heeft ook het Hof van Justitie een belangrijke uitspraak gedaan voor de doorstart praktijk. Het hof heeft aangegeven dat de bescherming vanuit de richtlijn overgang van onderneming van toepassing blijft bij een pre-pack faillissement teneinde de voortzetting van de onderneming te verwezenlijken.[21]
Deze ontwikkelingen in de rechtspraak maken het wenselijk dat de wetgever heroverweegt hoe om te gaan met medezeggenschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke gevolgen van pre-pack- en doorstart besluiten. Een onderwerp dat in het kader van de Wet continuïteit ondernemingen al aandacht heeft gekregen en zal krijgen.[22]
4.2 WMCZ
De HR heeft geoordeeld in het kader van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen op welk niveau de medezeggenschap van cliëntenraden georganiseerd moet worden. Een stichting had haar medezeggenschapsstructuur aangepast vanuit de gedachte dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt, door de medezeggenschap niet meer per locatie vorm te geven, maar per divisie/cluster. Deze wijzigingen waren buiten de bestaande medezeggenschap doorgevoerd, die hiertegen in verzet kwam. De HR geeft aan dat de wettekst over de definitie van het begrip instelling voor meerdere uitleg vatbaar is mede door een latere doorgevoerde wetswijziging. De HR geeft aan dat het meeste gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen en de opzet van de wet, omdat de bedoeling van de wetgever thans onvoldoende duidelijk is.[23] In de einduitspraak wordt ingegaan op de verplichting tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van de cliëntenraad.[24] De HR kiest voor een ruime uitleg van art. 2 lid 5 WMCZ dat de kosten van het voeren van rechtsgedingen in beginsel ten laste van de zorgaanbieder komen en dat dit dus niet louter beperkt hoeft te zijn tot de in art. 10 lid 2 WMCZ genoemde procedures bij de kantonrechter. De HR gaat niet mee met de stelling van de zorgaanbieder dat de kosten die door de oorspronkelijke kostenopgave te boven gaan niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de feiten leidt de HR af dat met de eerste inschatting van de kosten de lokale cliëntenraden niet beoogd hebben de hoogte van de uiteindelijke kosten definitief vast te leggen. Daaruit volgt eerder het tegendeel. Door de zorgaanbieder vooraf in kennis te stellen dat zij kosten zouden maken voor het voeren van verweer in cassatie en door van die kosten een eerste inschatting te geven, hebben de lokale cliëntenraden voldaan aan de op hen rustende verplichting van art. 2 lid 5 WMCZ. Met verwijzing naar de strekking van de wet laat zich moeilijk verenigen dat een cliëntenraad in een procedure tegen de zorgaanbieder op voorhand zou zijn gebonden aan een voorlopige opgave van pas later blijkende werkelijke kosten. Deze overwegingen van de HR kunnen ook van belang zijn bij de interpretatie van art. 22 WOR, waaraan eenzelfde stelsel ten grondslag ligt.[25]
5. Instemmingsrecht
In het kroniekjaar zijn 10 beschikkingen gewezen over het instemmingsrecht, waarvan twee in appel.
5.1 Vervangende toestemming
In vijf gevallen ging het om een verzoek van de ondernemer om vervangende toestemming. Tweemaal is dit gegeven en driemaal afgewezen. De Kantonrechter ’s-Hertogenbosch verleende vervangende instemming aan de ondernemer om over te gaan tot het invoeren van cameratoezicht. De kantonrechter oordeelde dat mede vanwege het feit dat het personeelsbestand steeds meer uit flexibele krachten was gaan bestaan, de ondernemer een zwaarwegend belang had bij plaatsing van camera’s ter bescherming van de bedrijfseigendommen en ter preventie van diefstal.[26]
De Kantonrechter Amsterdam oordeelde in een geschil bij KLM over de nieuwe (zomer)roosters dat het standpunt van de OR om geen instemming te verlenen onredelijk was. De bezwaren van de OR richtten zich niet tegen de voorgestelde roosters als zodanig, maar vooral tegen de positie van uitzendkrachten die langer dan 24 maanden werkzaam zijn. De kantonrechter vindt het begrijpelijk dat de OR zich daar sterk voor wil maken, maar vindt het weigeren van instemming oneigenlijk. De discussie over de verhouding tussen vast- en flex personeel dient plaats te vinden tussen KLM en de vakbonden.[27] Uit deze laatste beschikking blijkt dat de argumenten die een ondernemingsraad aanvoert om geen instemming te verlenen ook betrekking moeten hebben op de instemmingsaanvraag als zodanig. Anders loopt de ondernemingsraad het risico dat zijn opstelling als onredelijk zal worden gekwalificeerd.
In een andere procedure inzake KLM gaf de kantonrechter echter geen vervangende toestemming. Dit had betrekking op het verzoek om over te gaan naar een nieuwe pensioenuitvoerder en premievaststelling. Dat is een aangelegenheid die inhoudelijk geregeld is in de cao, waardoor op grond van art. 27 lid 3 WOR het instemmingsrecht vervalt. Gesteld zou nog kunnen worden dat instemming gevraagd wordt op grond van een extra bevoegdheid, maar daarvoor is wel relevant dat deze dan ook door de ondernemingsraad geaccepteerd is en de OR zich niet beroept op de bevoegdheden van de vakbond in deze, zoals door ondernemingsraad KLM was gedaan.[28]
De Kantonrechter Middelburg geeft veel ruimte aan de ondernemingsraad om in het verweer in het kader van de procedure ex art. 27 lid 4 WOR nog met argumenten te komen waarom de instemming was geweigerd. De kantonrechter is van oordeel dat niet ex tunc maar ex nunc beoordeeld moet worden, hetgeen ruimte geeft om later ingebrachte argumenten door de ondernemingsraad in de afweging te betrekken. De ondernemer had in de overlegvergadering op de dag waarop het instemmingsrecht aanvraag werd gepresenteerd toegelicht en nadat de ondernemingsraad aangaf hierover nog discussie te willen hebben, aangegeven dat er niet wordt onderhandeld en dat er vervangende toestemming zal worden gevraagd. De kantonrechter geeft aan dat het niet de bedoeling is om het inhoudelijk debat eerst ten overstaan van de kantonrechter te laten plaatsvinden.[29]
De Kantonrechter Utrecht wees het verzoek tot vervangende toestemming met betrekking tot de winterdienstregeling in het Utrechtse stadsvervoer af. In deze zaak speelde onder meer de vraag of de ondernemingsraad zich al gecommitteerd had aan het voorstel door standpuntbepaling in een commissie waar ook een OR-lid deel van uitmaakte. De kantonrechter leidt uit de feitelijke gang van zaken af dat hoewel op het doorslaggevende punt de onderbouwing vanuit de ondernemingsraad summier is, het voor de ondernemer duidelijk was dat de ondernemingsraad zijn instemming heeft onthouden en ook niet op andere wijze reeds heeft verleend. Een belangrijk punt was het convenant dat de ondernemer had afgesloten waarin hij zich verplicht om bij de harmonisatie van de werktijdregeling geen noemenswaardige verschillen in rust- en hersteltijden te laten ontstaan. De kantonrechter oordeelde dat het convenant enige ruimte laat voor vermindering van de hersteltijd, maar niet voor een vermindering met 78%. De kantonrechter wijst het tegenverzoek van de ondernemingsraad af om de ondernemer na 6 weken te verbieden nog langer uitvoering te geven aan de winterdienstregeling, onder meer omdat de ondernemingsraad de zomerdienstregeling inmiddels ter instemming had voorgelegd gekregen. De kantonrechter lijkt het beter in dat kader het debat te continueren.[30]
5.2 ‘Big Brother’ aspecten
In het afgelopen kroniekjaar zijn er in een drietal zaken aspecten aan de orde geweest die betrekking hebben op privacy en het observeren van personeel al dan niet met voorzieningen. In de hiervoor aangehaalde beschikking van de Kantonrechter ’s-Hertogenbosch is vervangende toestemming verleend voor het plaatsen van camera’s om de bedrijfseigendommen van de ondernemer te kunnen observeren.
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaf inzake Hermes aan dat er geen instemmingsplicht is over een wijzigingsbesluit met betrekking tot de regeling van cameratoezicht, nu het slechts om een incidenteel geval gaat. Anders dan de kantonrechter was het hof van oordeel dat het feit dat de ondernemer in strijd met eerder gemaakte afspraken, camerabeelden gebruikt heeft in een ontslagprocedure tegen een chauffeur nog leidt tot de conclusie dat met enige bestendigheid wordt afgeweken van de regeling cameratoezicht en dat er daarom geen sprake is van een instemmingsrecht.[31] In diezelfde beschikking geeft het hof aan dat het inschakelen van een mystery guest die aan de hand van een vastgestelde lijst de werkzaamheden van de buschauffeur beoordeelt, wel ter instemming moet worden voorgelegd omdat er sprake is van een beoordelingsregeling. De ondernemer had aangegeven dat een mystery guest alleen wordt ingezet bij chauffeurs waarover meerdere klachten zijn ingediend, maar dat neemt niet weg dat de inzet van een mystery guest in beginsel iedere binnen de onderneming werkzame chauffeur kan betreffen. Het gaat dus wel om een regeling.
Het Gerechtshof Den Haag daarentegen oordeelde dat een pilot met betrekking tot het mobiliteitsbudget waarbij kilometerregistratiekastje in de auto werd gemonteerd niet instemmingsplichtig is omdat het het karakter van een regeling ontbeert. Onvoldoende was duidelijk dat met de pilot bedoeld was een voorziening met een zekere duurzaamheid in te voeren.[32]
6. Relatie vakbonden en ondernemingsraad
In het afgelopen kroniekjaar is er geregeld aandacht geweest voor de relatie tussen vakorganisatie en ondernemingsraad. In een aantal conflictsituaties bij cao-onderhandelingen zijn vakbonden overgegaan tot het uitroepen van collectieve acties. Zo ook bijvoorbeeld bij Jumbo, waar Jumbo bekendmaakte, nadat de rechter de collectieve acties niet verboden had,[33] over te gaan tot het afspreken van de arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad in plaats van met de vakbonden.[34] De toekomst zal moeten gaan uitwijzen of dit in het vuur van de strijd van de acties is geweest, of dat een langduriger gevolg zal gaan hebben.
Ook in de jurisprudentie zijn een aantal uitspraken verschenen die verschillende aspecten belichten van de relatie die er bestaat tussen vakorganisatie en ondernemingsraad, waarmee ik deze kroniek zal afronden.
6.1 Belang OR-advies bij interpretatie sociaal plan
De Hoge Raad heeft in een procedure aangespannen door de FNV en 34 werknemers tegen Condor aangegeven dat bij interpretatie van een sociaal plan een van de cao-norm afwijkende uitleg denkbaar is in situaties waarin het gaat om de vraag of de groep werknemers die uitgaande van de tekst van het sociaal plan buiten de werkingssfeer daarvan valt, daaraan niettemin rechten kan ontlenen.[35] Het ging om de vraag of het sociaal plan met een looptijd van vijf jaar alleen betrekking had op de reorganisatie zoals omschreven in de werkingssfeerbepaling die een zeer korte duur had of ook betrekking had op het personeel dat binnen een jaar na afsluiten van het sociaal plan zijn arbeidsplaats verloor door een eigen aanvraag van het faillissement door de werkgever. De HR geeft aan dat een aantal feiten en omstandigheden meegenomen moeten worden bij de uitleg van het sociaal plan, waaronder ook de door ondernemingsraad verleende instemming met de reorganisatie nadat na eerder een negatief advies uitgebracht onderhandelingen over het sociaal plan verder zijn gegaan en geleid hebben tot aanpassing van het sociaal plan. Hoewel dit een bijzondere casus betrof, valt hier toch uit af te leiden dat in individuele zaken over de interpretatie van een sociaal plan onder omstandigheden niet alleen tekst en context van het sociaal plan zelf relevant kan zijn, maar ook hetgeen in het adviestraject met de ondernemingsraad aan de orde is gekomen, zeker indien dit van invloed is geweest op de inhoud van het uiteindelijke afgesloten sociaal plan.
6.2 Informatieverplichting van ondernemingsraad naar vakbonden bij reorganisatie
Uitvaartmaatschappij Monuta wenste te gaan reorganiseren met de stoelendansmethode in plaats van afspiegeling. In een eerste kort geding wenste de vakorganisaties meer informatie te krijgen van zowel de ondernemingsraad als van de ondernemer over de reorganisatie. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ondernemingsraad aan de vakorganisaties het OR-reglement diende te verschaffen alsook de recente vergaderverslagen. De vakorganisaties hadden daarbij belang omdat daarin ook aandacht besteed zal zijn aan een door een extern bureau opgestelde rapportage over de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies. De ondernemer wordt gehouden om de inhoud van de adviesaanvraag en het OR-advies aan de vakbonden te verstrekken, mede op basis van een cao-bepaling.[36] In een tweede kort geding werd de vordering van de vakbonden om de reorganisatie op te schorten afgewezen. De rechter oordeelt dat niet gebleken is dat Monuta relevante informatie heeft achtergehouden en betrekt daarbij ook het positieve deeladvies dat de ondernemer van de OR heeft ontvangen. Het is aan het UWV om in het kader van de ontslagprocedures te toetsen of afspiegeling vereist is.[37]
Uit deze rechtspraak valt af te leiden dat vakorganisaties vanuit het belang dat ze hebben als onderhandelaar op collectief niveau alsook als belangenbehartiger op individueel niveau van zowel ondernemer als ondernemingsraad bij reorganisaties informatie kunnen opvragen om hun rol goed te kunnen vervullen.
6.3 Rechtsgeldigheid afspraken tussen ondernemer en ondernemingsraad
In een aantal procedures is door de vakorganisaties aan de rechter gevraagd om een oordeel te vellen over de rechtskracht van afspraken die gemaakt zijn tussen ondernemer en ondernemingsraad. In de Rotterdamse haven doorkruiste een werkgelegenheidsafspraak die de werkgever met de ondernemingsraad gemaakt had de strategie van de vakbonden die gericht was om te komen tot een sectorakkoord over dit onderwerp. De bonden waren van mening dat de met de OR gemaakte afspraken in strijd waren met het standaardkarakter van de cao. De voorzieningenrechter oordeelde dat loon- en arbeidsvoorwaardenafspraken die betrekking hebben op niet in de cao geregelde onderwerpen niet in strijd zijn met het standaardkarakter van hetgeen wel in de cao is geregeld. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie, kijkend naar de formuleringen van cao-bepalingen, dat daaraan geen uitputtende regeling ten grondslag ligt. Het beroep op art. 6:248 lid 2 BW wordt door de kantonrechter ook gehonoreerd onder meer relevant vanwege het feit dat het overleg op verzoek van de ondernemingsraad is gestart, nadat geen gehoor gevonden was bij de vakbonden.
In een kort geding procedure bij de Rechtbank Noord-Holland vorderde de FNV een verbod tot invoering van nieuwe roostersystematiek. De ondernemingsraad had ingestemd, maar daarbij aangegeven dat de regels van de ATW en de cao niet geschonden dienden te worden. Vraag was of er sprake was van strijdigheid met de cao. Volgens de rechter was dit niet het geval. In deze procedure kwam aan de orde hoe de door de OR verleende instemming beschouwd moest worden. De vakbond was van mening dat sprake was van een voorwaardelijk gegeven instemming. De kantonrechter geeft aan dat de cao alleen het vaste rooster definieert, maar dat daaruit niet afgeleid kan worden dat er alleen maar met een vast rooster gewerkt mag worden. Afgezien daarvan geeft de rechter aan dat overeenkomstig de Haviltex-norm de instemming van de ondernemingsraad met zich brengt, dat deze met de “de regels van de cao” het oog had op enkele concrete, in het vervolg van de instemming uitgewerkte, onderwerpen zoals de verlofdagen. Het lijkt niet de bedoeling van de ondernemingsraad te zijn geweest, noch is dit aannemelijk, dat de instemming verleend is onder voorbehoud dat de nieuwe roostersystematiek als zodanig zou passen binnen de definitie van het cao-begrip vast rooster.
Tot slot, een procedure die gevoerd is door de vakbonden en een groot aantal werknemers bij Lyondell Chemie Nederland B.V. Met de ondernemingsraad is een protocol arbeidsvoorwaardenoverleg afgesproken. In dit protocol was geregeld dat het definitieve loon jaarlijks via een bepaalde systematiek zou worden vastgesteld. Kort na afsluiten van het protocol stelt de werkgever zich op het standpunt dat de financiële situatie met zich meebrengt dat er geen loonsverhoging kan worden doorgevoerd. De ondernemingsraad is daartegen gaan procederen maar omdat niet tijdig na het advies van de bedrijfscommissie de procedure bij de kantonrechter aanhangig was gemaakt, is dit niet tot een inhoudelijk oordeel gekomen.[38] In deze procedure stellen de vakbonden en de werknemers zich op het standpunt dat de inhoud van het arbeidsvoorwaardenprotocol onderdeel is geworden van de individuele arbeidsovereenkomsten door incorporatie dan wel dat er sprake is van een ondernemingsovereenkomst met een derdenbeding dat nauwkeurig beschrijft hoe de loonsverhogingen dienen te worden berekend. Het hof is van oordeel dat van incorporatie in de individuele overeenkomsten geen sprake is. Het feit dat de uitkomsten van arbeidsvoorwaardenonderhandelingen op grond van dit protocol, namelijk een loonsverhoging door stilzwijgende aanvaarding, deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, betekent nog niet dat dit ook geldt voor de procesafspraak als zodanig. Evenmin is er sprake van een derdenbeding omdat een, door de werknemers afdwingbare verplichting jegens de werkgever, niet uit de tekst valt te lezen.[39]
[1]
Loe Sprengers is advocaat te Utrecht.
[2]
Voor kronieken over het jaar 2016 zie: I. Zaal, ‘Kroniek ondernemingsraden 2016’, ArbeidsRecht 2017/15 ; D.F. Berkhout, Kroniek medezeggenschap 2016, opgenomen in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2016-2017, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 135-170.
[3]
Wetsontwerp 34105, Stb. 2016, 148.
[4]
Wetsontwerp 34378, Stb. 2016, 249.
[5]
Wetsontwerp 34375, Stb. 2017, 22 en Stb. 2017, 254.
[6]
Wetsontwerp 34664, Stb. 2017, 250.
[7]
Jaarverslag 2016 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) d.d. 20 juni 2017, op te vragen via: voorlichting-hof-amsterdam@rechtspraak.nl.
[8]
Hof Amsterdam (Ondernemingskader) 10 februari 2017, ARO 2017/88 ; AR 2017-0455.
[9]
Hof Amsterdam 16 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3986 , JAR 2016/297 , TRA 2017/20 , m.nt. L.C.J. Sprengers.
[10]
Hof Amsterdam 26 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:172 , JAR 2017/66 ; JOR 2017/127 , m.nt. M. Holtzer; TRA 2017/54 , m.nt. L.C.J. Sprengers.
[11]
Hof Amsterdam (Ondernemingskader) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 , JAR 2016/278 , m.nt. mr. E.H. Damen; JOR 2017/63 , m.nt. mr. R.G.J. de Haan; TRA 2017/9 , m.nt. I. Zaal; AOM 2017-1, m.nt. L.C.J. Sprengers.
[12]
Hof Amsterdam 3 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3966 , JAR 2016/263 , JOR 2016/333 , m.nt. Holtzer, Ars Aequi AA20170113, m.nt. S.M. Bartman.
[13]
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232 , JAR 2017/29 , m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken; TRA 2017/42 , m.nt. I. Zaal; AOM 2017-1, m.nt. L.C.J. Sprengers.
[14]
Hof Amsterdam 23 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4824 , JAR 2017/30 .
[15]
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), ECLI:NL:GHAMS:2017:275 , JAR 2017/67 ; JOR 2017/128 , m.nt. M. Holtzer.
[16]
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 30 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1105 ; JAR 2017/131 .
[17]
De eerste maal was Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 12 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:380 (OR Inventum); JAR 2016/127 , m.nt I. Zaal; JOR 2016/157 , m.nt. mr. D.F. Berkhout.
[18]
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 8 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2010 , JAR 2017/149 , m.nt. I. Zaal.
[19]
Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 mei 2016, ARO 2016/147 , zie onder meer L.C.J. Sprengers, ‘Het failliet van de OR bij faillissement’, AR 2016-055 en P.A.M. Witteveen & I. Zaal, ‘Medezeggenschap bij faillissement en doorstart’, TAO 2016-3 en de kroniek van vorig jaar, TRA 2016/94 .
[20]
HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982 , JAR 2017/172 , m.nt. C. Nekeman; TRA 2017/75 , m.nt. I. Zaal.
[21]
Hof van Justitie van de Europese Unie 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV c.s./Smallsteps).
[22]
Zie hierover de kroniek van vorige jaar en de congresbundel van het nationaal arbeidsrechtcongres 2016, Het reorganiserend vermogen van het arbeidsrecht in beweging, SDU Den Haag 2017 met name de bijdrage van M.H.F. van Vugt, ‘Reorganiseren en (bijna) einde onderneming’; J.H. Even, ‘Ontslagbescherming bij overgang van onderneming’ en L.C.J. Sprengers, ‘Reorganiseren en collectiviteiten’.
[23]
HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2890 , NJ 2017/3 , AR 2016-1445, m.nt. G.W. van der Voet; Ondernemingsrecht 2017/78 , m.nt. J. Wintgens-van Luijn.
[24]
HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1206 , AR 2017-0827, m.nt. G.W. van der Voet.
[25]
In de hiervoor besproken DA-beschikking van de HR heeft deze ook beslist dat de kosten van de advocaat gemaakt door de ondernemingsraad, anders dan de Ondernemingskamer oordeelde, als boedelschuld moet worden aangemerkt.
[26]
Ktr. ’s-Hertogenbosch 20 september 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5172 , JAR 2016/259 .
[27]
Ktr. Amsterdam 20 januari 2017, AR 2017-0088.
[28]
Ktr. Amsterdam 30 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7912 ; JAR 2017/1 , m.nt. I. Zaal.
[29]
Ktr. Middelburg 26 april 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:3827.
[30]
Ktr. Utrecht 3 mei 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2223 ; JAR 2017/160 .
[31]
Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5163 , JAR 2016/302 , m.nt. I.J. de Laat.
[32]
Hof Den Haag 6 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3525 ; JAR 2017/14 .
[33]
Rechtbank Midden-Nederland (Vzr.) 13 april 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1989 ; JAR 2017/129 .
[34]
‘Jumbo zet vakbonden buiten spel’, FD 24 april 2017.
[35]
HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 , JAR 2016/303 , m.nt. R.L. van Heusden, TRA 2017/17 , m.nt. J.J.M. de Laat, AR 2016-1356, m.nt. L.C.J. Sprengers.
[36]
Ktr. Arnhem 20 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:342 ; JAR 2017/42 ; TRA 2017/32 , m.nt. R.H van het Kaar; AR 2017-0053, m.nt. L.C.J. Sprengers.
[37]
Ktr. Arnhem 30 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:559 ; JAR 2017/43 , m.nt. C.G.M. Fruytier.
[38]
Dit had nog betrekking op de tijd dat in art. 27 WOR was geregeld dat voorafgaande bemiddeling verplicht was en dat de zaak binnen een maand na het advies van de bedrijfscommissie bij de kantonrechter kon worden aangekaart.
[39]
Gerechtshof Den Haag 18 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:966 , JAR 2017/168 .
