Kroniek medezeggenschapsrecht juli 2013 – juli 2014

‘In deze kroniek worden de ontwikkelingen in het medezeggenschapsrecht geschetst in de periode juli 2013-juli 2014. Aan de orde komen de ontwikkelingen op het gebeid van de wetgeving en in de rechtspraak. ‘

Prof. mr. L.C.J. Sprengers[1]
TRA 2014/88
Wetgeving

Met ingang van 19 juli 2013 is de wijziging van de WOR van kracht geworden,  waaraan in mijn kroniek van vorig jaar al aandacht is besteed.[2] Deze wetswijziging heeft onder andere geleid tot wijzigingen in de bepaling over de scholing,  mede vanwege het wegvallen van de subsidieregeling voor scholing.  De commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM)  heeft onderzoek gedaan naar de vraaguitval naar or-scholingen. Daaruit blijkt dat ondernemingsraden in 2013 niet veel minder scholing volgen (een gemiddelde afname van rond de 6%),  maar ook dat de bestaande opleidingsinstanties een sterke afname in de scholingsvraag zien (die kan oplopen tot 40%). Het CBM vindt het te vroeg om conclusies te kunnen trekken:  de scholingsmarkt  is in beweging en de effecten van de wetswijziging moeten nog uitkristalliseren.[3]

Het directe effect van het vervallen van de verplichte bemiddeling bij de bedrijfscommissies  lijkt wel zichtbaar.  Duidelijk is dat vrijwillige bemiddeling bij bedrijfscommissies niet lijkt aan te slaan. De bedrijfscommissie Markt I heeft in de laatste vijf maanden van 2013 geen bemiddelingsverzoek ontvangen[4]  en de bedrijfscommissie voor de overheid nog maar een.[5] De bedrijfscommissie Markt II heeft in 2013 meer bemiddelingsverzoeken gekregen dan in het jaar daarvoor, maar niet is bekend hoeveel daarvan van na de wetswijziging zijn.[6]

In augustus 2013 is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (or)  op het gebied van de arbeidsvoorwaarde pensioen gewijzigd. Er is een nieuw lid 7 toegevoegd aan art.  27 WOR waarin staat dat de bestuurder de or om instemming moet vragen als hij een pensioenovereenkomst wil vaststellen of intrekken, die hij wil onderbrengen  bij:

– een eigen ondernemingspensioenfonds;

– een niet-verplicht bedrijfstakpensioenfonds;

– een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds,  voor het deel dat niet verplicht door het bedrijfstakpensioenfonds wordt uitgevoerd[7]

Er is discussie ontstaan over de ingewikkelde wijze waarop de betrokkenheid van de or bij pensioenen is geregeld. De staatssecretaris heeft hierover advies gevraagd aan de SER.

De SER adviseerde om de term `regelingen met betrekking tot pensioenverzekering’  in lid 1 onder a van art. 27 WOR te wijzigen in ‘regelingen met betrekking tot een pensioenovereenkomst’, zodat de or instemmingsrecht krijgt over de arbeidsvoorwaardelijke aspecten van de pensioenregeling ongeacht de pensioenuitvoerder.[8] De verwachting is dat de wetgever naar aanleiding van dit advies snel tot een aanpassing van de WOR zal komen.

Tot slot valt op dat in het kader van de WWZ aan de or geen rol is toebedeeld. Nu afwijkingen van de te hanteren ontslagvolgorde bij reorganisaties mogelijk gemaakt worden door middel van driekwart dwingend recht, kan de bestaande praktijk binnen ondernemingen om maat werkafspraken met ondernemingsraden te maken onder druk komen te staan. De werkgroep medezeggenschapsrecht van de VvA heeft daar aandacht voor gevraagd.[9] In de MvA is de minister hierop ingegaan. Strekking van het antwoord is dat er geen aanleiding is voor een bevoegdheid voor de or om afspraken te maken over afwijking van het afspiegelingbeginsel. Het roept de vraag op naar de verhouding tussen de bevoegdheden van de vakbonden enerzijds en de or anderzijds, die de strekking van het sociaal akkoord te buiten gaan.[10] Het is de vraag of daarmee deze discussie is beëindigd of dat bij de verdere uitwerking van de regelgeving toch het besef zal groeien dat voor maatwerk op ondernemingsniveau de or veelal onontkoombaar is. Het ontwerpbesluit Transitievergoeding lijkt hier aanwijzin­gen voor te bevatten. Art. 2 lid 2 bepaalt dat schriftelijke instemming van de werknemer niet vereist is voor het in mindering brengen van transitie- of inzetbaarheidskosten die voortvloeien uit afspraken tussen de werkgever of ver­enigingen van werkgevers en werknemers of verenigingen van werknemers waaraan de werkgever is gebonden. In de toelichting op deze bepaling staat: geldt dus ook voor afspraken die door een werkgever worden gemaakt met een or’. Hier wordt voor het eerst in het kader van WWZ ook aan de or een rol toebedeeld.[11]

2. Proefschriften

Niet onvermeld mag blijven dat in het afgelopen kroniekjaar vier proefschriften zijn verschenen die betrekking hebben op medezeggenschap en dan in het bijzonder het grensvlak tussen het medezeggenschapsrecht en het ondernemingsrecht. Het gaat de ruimte van deze kroniek te buiten om daar inhoudelijk bij stil te staan, maar de boeken vormen een verrijking van de bronnen voor het medezeggenschapsrecht.[12]

3. Rechtspraak Ondernemingskamer (OK)

Het afgelopen kroniekjaar zijn er zestien beschikkingen van de OK gepubliceerd.[13] Zijn werkzaamheden op het terrein van het medezeggenschapsrecht zijn enigszins toegeno­men. De uitkomsten van de procedures wijzen op een even­wicht: achtmaal is de or in het gelijk gesteld en acht maal zijn de verzoeken afgewezen of niet-ontvankelijk verklaard. De drie rechterlijke stoelen in de OK zijn in deze zaken door elf rechters bezet geweest, waarvan er slechts drie bij acht of meer zaken betrokken waren. Een gevolg van de toegenomen werklast van de OK, hetgeen leidt tot meer diversiteit. Hierna zal ik enkele opvallende aspecten uit deze rechtspraak bespreken.

3.1                 Procespartijen

Als meerdere partijen aan de kant van de or procederen lijkt de OK temeer voor een pragmatische dan een strikte juridische aanpak te kiezen. In een geschil waar de bijzondere or van Orionis Walcheren tezamen een verzoek indiende met de or van Orionis Walcheren, voor zover rechtsopvolger van het arbeidsintegratiebedrijf Walcheren en de or van Orionis Walcheren, voor zover de rechtsopvolger van sociale dienst Walcheren, merkt de OK op dat hierna de verzoekers gezamenlijk als or zullen worden aangeduid. De vraag of en op welke wijze de verschillende medezeggenschapsorganen ten aanzien van het besluit dat aan de orde was bevoegd zijn komt in de beschikking niet aan de orde. Mogelijkerwijs omdat er ook geen verweer op gevoerd is[14]‘ In een geschil aanhangig gemaakt door de or Sappi Nijmegen BV en de centrale ondernemingsraad (cor) van Sappi Nederland BVoverwoog de OK dat vaststaat dat de cor (en nog een andere or) de or hebben gemachtigd het overleg met Sappi mede na­mens hen te voeren. Onder deze omstandigheden achtte de OK de or ontvankelijk ook voor zover hij in deze de cor en de andere or vertegenwoordigt. De cor heeft dan ook geen belang bij zijn beroep en wordt niet-ontvankelijk verklaard.[15]Deze overweging is curieus omdat de WOR uitgaat van een bevoegdheidsverdeling van rechtswege tussen de or en de cor. Gesteld zou derhalve kunnen worden dat de aangelegenheid niet van gemeenschappelijk belang is en daardoor de cor niet bevoegd is op grond van art. 35 WOR. Maar dat doet de OK niet. De cor wordt niet-ontvankelijk verklaard vanwege het feit dat hij de or gemachtigd heeft om mede namens hem overleg te voeren. De verwarring wordt nog groter in de slotzin van rechtsoverweging 3.2 waarin de OK aangeeft dat in het vervolg van deze beschikking onder de or mede de cor zal worden begrepen.

3.2 Standaardformule

In iedere periode komt het voor dat de OK in een aantalopvolgende beschikkingen zich over eenzelfde aangelegenheid moet uitlaten en een formulering hanteert die her­haald wordt, waardoor deze een standaardkarakter krijgt. Zo heeft de OK de afgelopen jaren een aantal maal een vergelijkbare formulering gehanteerd om te betogen dat de verantwoordelijkheid voor een goed verloop van de medezeggenschap in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de bestuurder is.[16] In het afgelopen jaar is de volgende overweging aan de categorie standaardoverwegingen toegevoegd:

“De OK stelt voorop dat een zodanige keuze (de keuze tussen het verplaatsen van de productie van Nijmegen naar Lanaken) in beginsel een aangelegenheid van de ondernemer is, dat er al of niet doorslaggevende strategische en/of commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor zo’n keuze kunnen zijn en dat het aan de ondernemer is om die redenen te inventariseren en eenafweging te maken. Dit neemt niet weg dat de ondernemer de belangen van de onderneming (en het concern waarvan de onderneming deel uitmaakt) en haar stakeholders (cursivering door OK), onder wie de werknemers, in zijn besluitvorming dient te betrekken en dat hij een afweging dient te maken van de beweegredenen voor, en de voor de betrokken werknemers te verwachten gevolgen van het voorgenomen (keuze) besluit. Een besluit als het onderhavige heeft immers aanzienlijke (financiële ensociale) gevolgen.[17]

Een nagenoeg vergelijkbare formulering was eerder aan te treffen in de beschikking van de OK inzake Fundis.[18] De Fundis-beschikking is de beschikking die dit jaar de meeste aandacht gekregen heeft. Onder meer in een hoofdredactioneel commentaar van de NRC waarin wordt opgemerkt dat het goed werk is geweest van de or dat hij de zwakte van het overnameplan van zijn werkgever heeft blootgelegd.[19] De OK merkte eerst op dat de ondernemer zorgvuldig te werk gegaan is en alle relevante belangen in kaart heeft gebracht, waarbij een rol speelde dat de ondernemer in een afgesloten intentieovereenkomst de door haar in beeld gebrachte risico’s zoveel als redelijkerwijs mogelijk was had uitgesloten of afgedekt. En daarna ging het mis, omdat de ondernemer onvoldoende zorg heeft gedragen voor de daadwerkelijke vervulling van de in de intentieovereenkomst opgenomen risicomatigende voorwaarden voordat hij definitief besloot tot participatie en uitvoering daarvan. De stelling van deondernemer dat de verschillende stakeholders hun bereidheid te participeren in het businessplan hebben gekop­peld aan deelname van andere stakeholders respectievelijk doorgaan van de transactie is niet voldoende voor de OK. Niet valt immers in te zien dat omtrent die koppeling, bij overigens bindende overeenkomsten, geen aanvullende afspraken konden worden gemaakt, bijvoorbeeld in de vorm van ontbindende of opschortende voorwaarden.

3.3          Concernbelang

Ook in het afgelopen jaar heeft de OK een aantal maal een afweging moeten maken tussen het concernbelang en hetondernemingsbelang. Het blijft laveren tussen beide belan­gen aan elk waarvan een eigen betekenis toekomt zonder dat het ene of het andere belang op voorhand doorslaggevend is. Of zoals de OK het in de zaak van Watts Industrie verwoordde:

“Gegeven het feit dat WINL onderdeel uitmaakt van het internationaal werkzame Watts-concern, is het onver­mijdelijk en vanzelfsprekend dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang. Dat neemt niet weg dat WINL bij het voorbereiden en het nemen van haar besluit zelfstandig het concernbelang dient ofte wegen naast of tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende.”[20]

In die zaak slaagde de ondernemer er niet in om voldoendeaannemelijk te maken dat deze belangenafweging voldoen­de had plaatsgevonden. De OK hechtte daarbij waarde aan het feit dat een jaar daarvoor toegezegd was andere produc­tie naar Nederland te halen, hetgeen niet is geschied en dat geen aandacht is besteed aan de vraag wat de strategische gevolgen van dit besluit voor de toekomstige positie van de Nederlandse onderneming zouden zijn.

In een geschil dat zich afspeelde in de onderwijssector stelde de or van Centrum voor Baan en Beroep dat de stichting die de onderneming mede in stand hield als medeondernemer beschouwd moest worden en dat deze meer ruimte voor de opvang van de nadelige personele gevolgen ter beschikking moest stellen dan de geboden € 70.000. De OK komt tot de conclusie dat de dividenduitkeringen kort daarvoor aan de moeder op basis van afspraken tussen partijen deels aange­wend zijn ten behoeve van de dochteronderneming en dat niet gezegd kan worden dat de moeder verplicht is om een sociaal plan aan de medewerkers van de dochteronderneming aan te bieden. De or was er onvoldoende in geslaagd om aan te tonen dat deze handelwijze in strijd is geweest met het eigen ondernemingsbelang.[21]

In een geschil dat speelde bij DHL Finance Service BV ging het om kostenbesparing die gerealiseerd werd door de mailroom in Maastricht te beëindigen en te verplaatsen naar Dortmund. De OK overweegt in de onderbouwing dat de ondernemer voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat op concernniveau de overheveling naar Dortmund en de ver­volgens daar te realiseren besparing aanzienlijk zal zijn.[22]In deze zaak spitste de discussie zich voorts toe op de vraag of het aanpassen aan het kostenniveau van de concurren­ten, gelet op de concurrentiepositie van de ondernemer die aan het besluit mede ten grondslag was gelegd, gezien moetworden als een zelfstandige beweegreden of niet. De OKconcludeert van niet. Hij relativeerde daarmee het belang van de stelling van de or dat er reeds sprake was van een vergelijkbaar kostenniveau als bij de concurrentie. In het geschil bij Sappi spitste een deel van het debat zich toe op de vraag of vanwege de driedubbele petten van de be­stuurder de belangen van Sappi Nijmegen door hem nog wel adequaat konden worden behartigd, mede gezien het feit dat deze belangen niet parallel (behoeven te) lopen met die van de andere concernonderdelen, waar hij ook als bestuurder optrad. De OK is van mening dat door de wijze waarop het overleg gestructureerd is voldoende gewaarborgd is dat wanneer de bestuurder met een andere pet op opereerde hij voldoende afgestemd heeft met zijn collega-bestuurder. De OK concludeert dan ook dat de eigen vennootschappelijke verantwoordelijkheid van Sappi Nijmegen niet is miskend. Tot slot, in de zaak van de or Functional Chemicals van Akzo Nobel ging het om een binnen het concern opgelegdherstructureringsplan, dat tot gevolg had dat de vestiging in Deventer gesloten zou worden. Aan het besluit lag ten grondslag de noodzaak om te komen tot een besparing van twintig miljoen per jaar om de winstgevendheid terug te brengen op een acceptabel niveau en de concurrentiepositie van de businessunit structureel te verbeteren. De or had een alternatief plan gemaakt waarbij elf miljoen bespaard zou kunnen worden, maar de vestiging behouden zou blijven. De OK overwoog dat het verschil tussen de met het besluit beoogde besparing van twintig miljoen en de volgens de or alternatief te behalen besparing van elf miljoen substanti­eel is en dat de ondernemer niet gehouden was dat alter­natieve plan door te rekenen of nader te onderzoeken. Op dit punt is de overweging van de OK opvallend summier. De OK is van mening dat de ondernemer een alternatief dat ook een aanzienlijke besparing oplevert en een bijdrage aan de winstverbetering met zich meebrengt niet hoeft door te rekenen, indien de omvang van de te behalen besparing niet van dezelfde orde is als het uitgangspunt van de ondernemer. Daar waar in de in 3.2 aangehaalde ‘standaardformulering’ benadrukt wordt dat de belangen van alle stakeholders in de besluitvorming dienen te worden betrokken gezien de aanzienlijke financiële en sociale gevolgen die een sluitingsbesluit met zich mee kan brengen, komt de wijze waarop de OK deze belangen afweegt in de Akzo-zaak niet als zodanig tot uiting. Juist de belangafweging tussen de beoogde winstmaximalisatie en de gevolgen voor het personeel wordt niet gemaakt, of in ieder geval niet inzichtelijk gemaakt.[23]

3.4       Sociaal plan

De belangrijkste rode draad door de rechtspraak van de OK van het afgelopen jaar wordt gevormd door de wijze waarop omgegaan moet worden met de maatregelen die de ondernemer voornemens is te treffen om de gevolgen van het voorgenomen besluit op te vangen (art. 25 lid 3 WOR), vaak vervat in een sociaal plan.

In de Orionis-beschikking overwoog de OK dat wanneer de vakorganisaties in het sociaal statuut afspraken hebben gemaakt ten behoeve van de werknemers van Orionis, deze daar een recht aan kunnen ontlenen ‘en in hun belang ook de or’.[24] Daarna concludeerde de OK, na eerst uiteengezet te hebben hoe de begrippen passende functie en geschikte functie in het kader van het sociaal statuut redelijkerwijs uitgelegd zouden moeten worden, dat in een art. 26 WOR procedure in het midden kan blijven of Orionis overeenkomstig het sociaal statuut handelt, aangezien het niet-naleven van het sociaal statuut niet aan te merken is als een nieuw besluit waarover advies dient te worden gevraagd. Geschillen daarover zijn voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter, aldus de OK. Ook kan de toetsing van art. 26 lid 4 WOR beperkingen met zich brengen ten aanzien van de uitleg van een cao-bepaling. Dit vergt niet noodzakelijk een oordeel van de OK over de juistheid van de uitleg door de ondernemer als zodanig. Van belang is of de door de ondernemer voorgestane uitleg van die bepaling er een is waartoe hij niet in redelijkheid heeft kunnen komen. Daarbij weegt de OK enerzijds het door de ondernemer gevolgde traject, waarbij hij belang hecht aan het feit dat er juridisch advies is ingewonnen en dat is opgevolgd. Anderzijds kijkt de OK ook of de uitleg van de betrokken bepaling in de context van de cao is te plaatsen en de daarin opgenomen begrippen. Dit komt in de richting van de cao-norm, zoals de Hoge Raad die hanteert.[25] De aanwezigheid van een doorlopend sociaal plan kan betekenen dat daarmee de opvang van de personele gevolgen voor het personeel voldoende heeft plaatsgevonden.[26] Ook wanneer een doorlopend sociaal plan kort voorafgaand aan de eerste reorganisatie wordt afgesloten die onder de werking van dit sociaal plan gaat vallen, vindt de OK dat een voldoende bescherming is. In het geval van Tinteltuin had de ondernemer eerst advies gevraagd over het doorlopend sociaal plan en dit besluit uiteindelijk eenzijdig genomen, omdat de or niet tijdig had geadviseerd en daartegen geen beroep had ingesteld. De kort daarna bij de or ingediende adviesaanvraag bevatte als bijlage het sociaal plan. De OK was met de ondernemer van mening dat dit sociaal plan geen onderwerp van het adviestraject meer was, omdat hierover in een aparte adviesprocedure door de or advies had kunnen worden uitgebracht.[27] Dit oordeel kan niet los worden gezien van het feit dat de or verzuimd had te adviseren over het doorlopend sociaal plan binnen een redelijke tijd en vervolgens ook geen beroep had aan­getekend. Indien een or bij een aparte adviesaanvraag over een sociaal plan zich op het standpunt zou stellen dat hij het advies daarover wenst uit te brengen in relatie tot een concreet ter advies voorgelegd voorgenomen besluit, zal het anders kunnen uitpakken. Een ondernemer die met de vakorganisaties een sociaal plan afsluit vindt het vaak moeilijk om in het kader van het adviestraject met de or reeds eenzijdig aan te geven welke maatregelen hij zal gaan nemen, omdat dit de onderhandelingspositie met de vakbonden kan beïnvloeden. De bonden zullen vanuit het aanbod dat de on­dernemer in het kader van het adviestraject aan de or heeft gedaan verder gaan onderhandelen. Ondernemers die daar beducht voor zijn kunnen ervoor kiezen om het adviestra­ject met de or pas af te ronden, nadat de onderhandelingen met de vakbonden zijn afgerond. Indien dat niet gewenst of niet mogelijk is en er toch al eerder een adviestraject wordt vormgegeven, dan ontkomt de ondernemer er niet aan om inzicht te geven in de te treffen maatregelen. Immers art.25 lid 3 WOR schrijft voor dat de maatregelen die genomen gaan worden om de gevolgen van het besluit op te vangen geschetst moeten worden. Bij Akzo Nobel had de or aange­geven dat het vanuit oogpunt van rechtsgelijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat afhankelijk van het moment waarop de werknemers als gevolg van hetzelfde reorganisatiebesluit de gevolgen zouden ondervinden zij geconfronteerd zouden worden met verschillende maatregelen, omdat tussentijds het sociaal plan was afgelopen of wetswijzigingen aan zitten te komen over de ontslagvergoeding. Naar het oordeel van de OK is onvoldoende als de adviesaanvraag vermeldt dat de maatschappelijke ontwikkelingen na 2014 ‘ertoe kunnen leiden dat’ het ontslagrecht en WW worden gewijzigd en dat Akzo Nobel ‘die aanpassingen zal volgen en verwerken’ in het mobiliteitsplan. Hieruit valt af te leiden dat de OK vindt dat de ondernemer op het moment dat hij advies vraagt en een besluit neemt ook inzicht moet geven in de opvang van de personele gevolgen en niet kan volstaan met een dergelijke algemene verwijzing. In de overgangs­fase voorafgaand aan de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 komt aan deze overweging veel betekenis toe.

Tot slot nogmaals de beschikking inzake Sappi. Daar was advies gevraagd over het besluit om de productie te ver­plaatsen naar België en tegelijkertijd een traject opgestart om te kijken of de vestiging in Nijmegen verkocht zou gaan worden dan wel gesloten. De or stelde zich op het standpunt dat in het kader van de adviesaanvraag over de ver­plaatsing inzicht gegeven moest worden in de te treffenmaatregelen van het sluitings- of verkoopbesluit, omdat het besluit tot verplaatsen de facto tevens de beslissing inhoudt om de fabriek te verkopen dan wel te sluiten indien niet tot verkoop wordt overgegaan. Ook hier was de ondernemer nog in overleg met de vakbonden en had in de adviesfase opgemerkt dat er ten aanzien van de inhoud van het toekomstig sociaal plan `niet ‘niets’ zal zijn’. De OK overwoog dat ‘in overleg treden’ of ‘onderhandelen’ niet aan te merken is als een voorgenomen maatregel naar aanleiding van een verwachte boventallig verklaring. Ook de stelling van de ondernemer dat vanuit strategisch oogpunt gezien de nog te starten onderhandelingen met de vakbonden over een nieuwe cao inclusief sociaal plan het niet gewenst was om uitspraken te doen over een nieuw sociaal plan, kan de kritiek van de OK niet doorstaan. Hij overwoog dat de onderne­mer, zonder komende of lopende onderhandelingen met de vakbond te schaden, had kunnen toezeggen het (bestaande) sociaal plan toe te passen, uitsluitend voor de medewerkers die getroffen werden door dit besluit. Tot slot gaat de OK nog in op het feit dat de ondernemer had opgemerkt bereid te zijn een verlenging van het sociaal plan uit te ruilen als de or zou afzien van beroep tegen het besluit. De OK verwijt deondernemer het aflopen van het sociaal plan als hefboom in het medezeggenschapstraject te hebben gebruikt.

4. Hoge Raad

De eerste beschikking van de Hoge Raad heeft betrekking op art. 46d onder b WOR over het primaat van de politiek. Anders dan de OK is de Hoge Raad van oordeel dat het besluit tot het beschikbaar stellen van een krediet door Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam voor de renovatie van een zwembad onmiskenbaar een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen en daarom buiten het bereik van het adviesrecht van de or yalt.[28]Omdat over deze beschikking al veel is geschreven laat ik het hierbij de constatering dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan de bepaling over het primaat van de politiek twee doelstellingen ten grondslag liggen, enerzijds bescherming van het primaat van de politiek en anderzijds zo veel mogelijk marktconforme medezeggenschap. Deze zaak maakt duidelijk dat de OK meer genegen is bescherming van de medezeggenschap te laten prevaleren en de Hoge Raad, tot nu toe in alle beschikkingen, de bescherming van het primaat van de politiek laat prevaleren. Op dit moment is bij de Eerste Kamer het wetsontwerp over de normalisering rechtspositie ambtenaren aanhangig.[29] De ambtenaren gaan onder het arbeidsovereenkomstenrecht vallen. Bij de behandeling van dit wetsontwerp wordt niet ingegaan op de vraag of het pri­maat van de politiek aanpassing zou vergen, gezien de wijzewaarop deze bepaling wordt uitgelegd in de rechtspraak. Dat valt te betreuren omdat er mogelijkheden te bedenken zijn om de twee doelstellingen die aan deze wetsbepaling ten grondslag liggen meer dan nu in evenwicht te brengen. De tweede beschikking van de Hoge Raad heeft betrekking op art. 27 lid 1 onder a WOR over de pensioenverzekering.[30]

Aan de or was instemming gevraagd over de wijziging van de pensioengrondslag voor het kantoorpersoneel, waardoor de vaste uitkeringen daar niet meer onder zouden vallen. De or was van mening dat dit betrekking heeft op primaire ar­beidsvoorwaarden en daarom niet onder het instemmings­recht valt. De Hoge Raad overwoog met verwijzing naar de conclusie van de A-G dat uit de parlementaire geschiede­nis blijkt dat de wetgever bij toekenning van een instem­mingsrecht over een pensioenverzekering onder ogen heeft gezien of een (wijziging in een) pensioenverzekeringsregeling dient te worden aangemerkt als een primaire arbeidsvoorwaarde en dat hij ervoor heeft gekozen dit niet tot de primaire arbeidsvoorwaarden te rekenen, opdat de or een instemmingsrecht zou hebben met betrekking tot zodanige besluiten. Een pensioenverzekeringsregeling is dus een se­cundaire arbeidsvoorwaarde, die niet is onttrokken aan het instemmingsrecht van de or. Uit de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering in de memorie van antwoord heeft opgemerkt dat men erover kan twisten of het bij de betrokken regeling om primaire arbeidsvoor­waarden gaat.

“Naar ons oordeel is dat niet het geval. Maar afgezien daarvan: de omstandigheid dat de vakbeweging over deze onderwerpen pleegt te onderhandelen, is in deze niet relevant. Zodra de vakbeweging dat doet en er een overeenkomst tot stand komt, vervalt immers op grond van het derde lid de bevoegdheid van ondernemingsraad.[31]

Deze passage maakt eens temeer duidelijk hoe arbitrair de scheidslijn primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden is of kan zijn bij de afbakening van de bevoegdheden van de or. De interpretatie van de wetgeving zou een stuk eenvoudiger worden indien de redenering wordt gevolgd uit de memorie van antwoord: namelijk vanuit het primaat van de cao. Indien een aangelegenheid in de cao is geregeld vervalt de bevoegdheid van ondernemingsraad, zo niet, dan kan deze wel aanwezig zijn.

5. Overige rechtspraak

In het afgelopen jaar zijn de nodige uitspraken door kanton­rechters gewezen. In het verlengde van het commentaar bij de Hoge Raad-beschikking over de primaire arbeidsvoorwaarden is het aardig te wijzen op een aantal beslissingen op dit vlak in de lagere rechtspraak. De Kantonrechter Arnhem verleende aan een ondernemer, die niet onder een cao viel, vervangende toestemming voor de wijziging van het arbeidsvoorwaardenreglement waarin de automatische prijscompensatie zou komen te vervallen.[32] De Kantonrechter Eindhoven vond dat de cor geen instemmingsrechttoekwam over het besluit tot niet-indexeren van salarissenvan boven-cao-medewerkers.[33] Het Gerechtshof Amsterdam was van oordeel dat aan de or een instemmingsrecht toekwam over het niet meer toekennen van een bonus in het kader van een Allshareregeling, het is een wijziging van een winstdelingsregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder a WOR.[34]De Kantonrechter Roermond oordeelde dat het verplicht aanwijzen van veertig compensatie uren op te nemen op vijf vrijdagen waarop de productie stilgelegd zou worden beschouwd moet worden als een instemming plichtige regeling.[35] Uit deze beknopte opsomming zal de lezer, zonder verdere feiten aangereikt te krijgen, zelf dienen te beoordelen of hier primaire arbeidsvoorwaarden aan de orde zijn of niet. Dat beantwoording hiervan lastig is toont dat primaire arbeidsvoorwaarden als maatstaf onvoldoende werkbaar is. Op het gebied van de or en arbeidsvoorwaarden zijn overigens de meest boeiende uitspraken het afgelopen jaar ge¬gaan over de delegatiebepalingen in de GrafiMedia-cao.[36] Ten aanzien van de facilitering van de or lijken zich vaker geschillen voor te doen, afgaand op de rechtspraak op dit vlak in het afgelopen kroniekjaar[37]‘

[1] Prof.  mr.  L.C.J.  Sprengers is advocaat te Utrecht.  Hij  is als bijzonder hoogleraar verbonden aan de Universiteit Leiden.

[2] Wet  van 26 juni 2013,  Stb . 2013,  296 -297;  zie L.C.J.  Sprengers,  ‘Kroniek medezeggenschap juli 2012-2013’,  TRA 2013/79,  afl.  10.

[3] SER commissie Bevordering Medezeggenschap, Ontwikkeling gebruik OR scholingsfaciliteiten (notitie van 22  juli 2014),  Den Haag:  SER 2014.

[4] Jaarverslag BC Markt  I 2013,  p.  9

[5] Jaarverslag Bedrijfscommissie voor de Overheid 2013,  p.  9.

[6] Jaarverslag BC Markt II 2013,  p.  9.

[7] Wet  van 7 augustus 2013,  S tb 2013,  302.

[8] Instemmingsrecht OR over de arbeidsvoorwaarde pensioen (SER advies 14/05), Den Haag: SER 2014.

[9] M.A. de Blecourt, M. Diepenbach & R. Hampsink, `Maatwerk bij het bepalen

van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet werk en zekerheid’, in: Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Woerden: VvA 2014, nr. 42, p. 157-209.

[10] Kamerstukken 12013/14, 38818, C, p. 23-24.

Ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot kosten die in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding (Besluit transitie-vergoeding), 3 juli 2014, p. 6.

[11] Ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot kosten die in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding (Besluit transitie-vergoeding), 3 juli 2014, p. 6.

[12] J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en on­dernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013; I.Zaal, De reikwijdte vanmedezeggenschap, Deventer: Kluwer 2013. Beide besproken door R.A.A Duk in TM 2014/39. F.G.Laagland, De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie, Deventer: Kluwer 2013; M.Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap, Deventer: Kluwer 2014

[13] In 2012/13 waren dit er dertien, in 2011/12 veertien en in 2010/11 tien.

[14] Hof Amsterdam (OK) 13 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4772.

[15] Hof Amsterdam (OK) 15 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1979 (OR Sappi).

[16] Hof Amsterdam (OK) 3 augustus 2011, LJN BR4231, JAR 2011/239 (OR Unie KBO); HofAmsterdam (OK) 5 augustus 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5261, RAR 2011/148, TM 2012/8, m.nt. R.H. van het Kaar (OR Printronix). In dit jaar is deze formulering weer aangehaald in de zaak van OR Sappi r.o. 3.20.

[17] Hof Amsterdam (OK) 15 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1979 (OR Sappi).

[18] Hof Amsterdam (OK) 27 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:556, TRA 2014/47, m.nt. R.H. van het Kaar

[19] NRC 28 februari 2014

[20] Hof Amsterdam (OK) 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2336, JAR 2013/223, TRA 2013/95, m.nt. R.H. van het Kaar (OR Watts).

[21] Hof Amsterdam (OK) 2 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1049, JAR 2014/121 (OR Centrum voor Baan en Beroep 1).

[22] Hof Amsterdam (OK) 10 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1266, JAR 2014/137 (OR DHL Finance Services).

[23] Hof Amsterdam (OK) 12 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1978 (OR Functional Chemicals Akzo Nobel).

26 Hof Amsterdam (OK) 10 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1266 (OR DHL Financial Services).

[24] Hof Amsterdam (OK) 13 September 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4772, JAR 2014/65 (Bor Orionis).

[25] Hof Amsterdam (OK) 30 September 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4771, JAR 2014/49 (OR Open Universiteit)

[26] Hof Amsterdam (OK) 10 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1266 (OR DHL Financial Services).

[27] Hof Amsterdam (OK) 11 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4521, JAR 2014/31 (OR Tinteltuin).

[28] HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139, JAR 2013/301, m.nt. I. Zaal, JIN 2013/189, m.nt. E.G.M. Huisman & S.F.H. JeIlinghaus, JOR 2014/8, m.nt. L.G. Verburg, Ondernemingsrecht 2014/53, m.nt. P.A.M. Witteveen, TRA 2014/16, m.nt. R.H. van het Kaar..

[29] Wetsontwerp 32550.

[30] HR 24 januari 2014, ECL1:NL:HR:2014:159, JAR 2014/54 (OR Stena Line).

[31] Kamerstukken 111976/77, 13954, R.6, p. 38.

32 Ktr. Arnhem 23 Augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2826, JAR 2013/234 (OR Information Resources BV).

[32] Ktr. Arnhem 23 Augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:2826, JAR 2013/234 (OR Information Resources BV).

[33] Ktr. Eindhoven 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4873, JAR 2013/236 (COR van Gansewinkel Groep).

[34] Hof Amsterdam 23 juli 2013, LIN BY7553, JAR 2013/224 (OR BT Nederland).

[35] Ktr. Roermond 31 oktober 2013, RvM 2013, afl. 12, p. 21 e.v.( OR Faurecia Automotive Seating BV).

[36] Hof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:646 (FNV Kiem e.a./Telegraaf Media Groep), m.nt. G.W. van der Voet, AR Update 6 mei 2014; I. Zaal, TRA 2014/57; Hof ’s Hertogenbosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5244, JAR 2014/13, bevestigd in eindarrest 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:1085 (Roto Groep). Zie hierover ook F.G.Laagland, ‘Decentralisatiebepalingen in de cao’s. De gedelegeerde rol van de ondernemingsraad bij primaire arbeidsvoorwaarden’, TAP 2014/204.

[37] Ktr. ‘s-Hertogenbosch 11 september 2013, RvM 2013/11, p. 3 e.v. hetgeen een geschil betrof over de onkosten van deskundige bijstand voor de ondernemingsraad; Ktr. Eindhoven 31 oktober 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5923, JAR 2013/290, dat betrof een geschil over het door de gemeenteraad vastgestelde budget voor or-faciliteiten; Ktr. Rotterdam 14 februari 2014, JAR 2014/97, had betrekking op geweigerde vergoeding voor de kosten van een OR-deskundige.