Pas als het besluit wordt genomen wordt het de or duidelijk dat hem slechts advies is gevraagd over de implementatie van het besluit en niet ook over de gevolgen van het besluit voor de medewerkers.
Een aantal gemeenten neemt deel in een Werkvoorzieningschap, dat een onderneming, TopCraft, in stand houdt.TopCraft biedt beschut werken aan mensen met een WSW-indicatie. Wegens slechte financiële resultaten is besloten de onderneming te ontmantelen en via aanbesteding het werk elders onder te brengen. In het bestek staat dat het van belang is dat de werklocatie dichtbij de woonplaats van de SW-medewerkers is. Op 3 oktober 2014 deelt de gemeente Dinkelland de or mee dat de werkzaamheden naar Almelo worden verplaatst. Na advies van de or besluit de gemeente met de implementatie van de overgang van de werkzaamheden te beginnen. De or tekent hiertegen beroep aan.
Ondernemingskamer
De OK geeft aan dat de aanbesteding en gunning geen deel uitmaakten van de adviesprocedure. Als gevolg van de gunning is de langere reistijd in beginsel een gegeven. De or heeft hiermee redelijkerwijs geen rekening kunnen houden en mocht er daarom vanuit gaan, dat het besluit dat hem ter advisering werd voorgelegd mede betrekking had op de langere reisduur. Daarbij vindt de OK van belang dat de aanbestedingsprocedure zich grotendeels aan de waarneming van de or heeft onttrokken. Weliswaar was de reistijd niet als `knock-out criterium’ in het bestek opgenomen, maar bij de or was de verwachting gewekt dat de reistijd korter dan in het verleden en in ieder geval niet langer dan 30 minuten zou zijn. Pas door her besluit werd voor de or duidelijk dat gemeente Dinkelland slechts advies over het implementatieplan verwachtte, dat daarbij de overgang van het werk uitgangspunt was en dat daarmee (ook) de langere reistijd een voldongen feit was. Dit alles betekent dat de or heeft mogen aannemen dat hij ook advies kon uitbrengen over de langere reisduur. Omdat hij noch in het kader van de aanbesteding noch in het kader van de `implementatie advies heeft kunnen uitbrengen over een belangrijk, voor de betrokkenen bepaaldelijk relevant, onderdeel van de besluitvorming heeft zijn advies niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op dit onderdeel van het besluit. De gemeente Dinkelland heeft de medezeggenschap daarmee wezenlijk tekort gedaan. Omdat de ondernemer tijdens de zitting toezegt dat werktijd en vervoer zodanig zullen worden ingericht dat het totaal van de tijd – incl. pauzes – niet meer dan 9 1/2 uur per dag in beslag zal nemen, wijst de OK het verzoek tot intrekking van het besluit af.
Commentaar
Bij gefaseerde besluitvorming kan het probleem spelen dat pas in een laat stadium een wezenlijk onderdeel voor de advisering door een or duidelijk wordt. In deze beschikking geeft de OK aan dat dan nagegaan moet worden waar de or redelijkerwijs vanuit mocht gaan. Niet snel kan een ondernemer aanvoeren dat een or in een vervolgfase iets niet meer aan de orde mag stellen, indien niet heel duidelijk uit de eerdere fase blijkt dat dit onderdeel aan de or is voorgelegd. Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak van de OK waarin is aangegeven dat de ondernemer besluitvorming mag faseren, maar er wel voor client te waken dat het advies van de or in iedere fase effectief kan zijn.
Hof Amsterdam (OK), 2 februari 2015
