Een or adviseert positief over een besluit onder een aantal uiteenlopende voorwaarden. De ondernemer neemt het besluit zonder de voorwaarden over te nemen. Daartegen stelt de or beroep in.
Binnen de groep van de Schenker-vennootschappen is besloten Schenker Rail Nederland NV, waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, en Schenker Nederland BV over te dragen aan een Nederlandse vennootschap om op Nederlands niveau een fiscale eenheid met de mogelijkheid van verliescompensatie tot stand te brengen. Daartoe is DB Nederland Holding BV als 100%-dochtervennootschap van de Duitse rechtspersoon DB Schenker Rail GmbH opgericht.
Ondernemingskamer
Het verzoekschrift heeft betrekking op het besluit tot overdracht van alle aandelen in Schenker Rail Nederland NV door Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding BV. De or heeft – slechts – Schenker Rail Nederland in dit geding betrokken en niet – ook – DB Schenker Rail GmbH en DB Nederland Holding BV. De Ondernemingskamer stelt vast dat het verzoek zich materieel noch processueel richt tegen het besluit van Schenker Rail GmbH om de door haar gehouden aandelen over te dragen, noch tegen het besluit van DB Nederland Holding BV tot verkrijging van die aandelen.
Het besluit van Schenker Rail Nederland om aan de aandelenoverdracht mee te werken kan niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Niet valt in te zien dat het weigeren van het verlenen van die medewerking op enige wijze of in enig opzicht afbreuk zou kunnen doen aan rechtsgeldige overgang van de aandelen van DB Schenker Rail GmbH aan DB Holding Nederland BV. Daaraan kan niet afdoen dat Schenker Rail Nederland de voorwaarden van de or niet heeft willen aanvaarden. De aandelenoverdracht heeft geen gevolgen voor de door Schenker Rail Nederland in stand gehouden onderneming. Bovendien hebben deze voorwaarden deels met het besluit niets te maken en houden ze in een verzoek tot toezegging van rechten aan de or die hem zonder die toezegging reeds toekomen en tot slot dat het voorwaarden betreft die niet tot het domein behoren waarover Schenker Rail Nederland zeggenschap heeft. De OK wijst daarom het verzoek van de ondernemingsraad af.
Commentaar
Deze zaak wijst op een keerzijde van de rechtspraak over toerekening en medeondernemerschap. Het is mogelijk dat binnen een concern besluiten van andere rechtspersonen onder de bevoegdheden van een ondernemingsraad kunnen vallen. Maar dan moet de ondernemingsraad deze rechtspersonen wel in de procedure betrekken. Als hij dat nalaat, gaat de procedure alleen over dat deel van het besluit dat betrekking heeft op de ondernemer waarbij de ondernemingsraad is ingesteld. Zeker als de ondernemingsraad aan zijn advies voorwaarden verbindt die betrekking hebben op die andere rechtspersonen, dan zal de ondernemingsraad deze andere rechtspersonen ook in de procedure moeten betrekken. Anders blijven deze voorwaarden buiten beschouwing in de toetsing door de Ondernemingskamer. In het algemeen is het aan te raden om voor advisering te proberen de voorwaarden uit onderhandeld te krijgen, zodat de or op het moment dat hij advies uitbrengt weet waartoe de ondernemer bereid is. Hij kan daar dan zijn (proces)strategie beter op afstemmen.
Hof Amsterdam (OK), 20 februari 2013. LJN: BZ4578
