De centrale cliëntenraad van een zorginstelling voor verstandelijk gehandicaptenzorg heeft via een enquêteprocedure de Ondernemingskamer verzocht wanbeleid vast te stellen. Daarnaast verzoekt de centrale cliëntenraad een aantal voorzieningen op te leggen aan bestuurders, een commissaris te ontslaan en besluiten van het bestuur en van de raad van commissarissen te vernietigen. Dit arrest van de Ondernemingskamer betreft de tweede fase van de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer heeft in de eerste fase van de enquête procedure opdracht gegeven voor een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de zorginstelling. In deze tweede fase stelt de Ondernemingskamer vast dat er sprake is van wanbeleid.
Feiten
De zorginstelling exploiteert een, hoofdzakelijk intramurale, instelling voor verstandelijk gehandicaptenzorg voor volwassenen. De instelling kent zes vestigingen op verschillende locaties in Oost- en Zuid-Nederland, telt ca. 440 bewoners en huldigt een antroposofische mensvisie. De instelling wordt gefinancierd met publieke middelen op basis van (met name) de Wet langdurige zorg (Wlz). Iedere vestiging kent een lokale cliëntenraad. Daarnaast bestaat er een centrale cliëntenraad (hierna: CCR), bestaande uit acht vertegenwoordigers van de lokale cliëntenraden. De zorggroep – de enig aandeelhouder van de instelling – is tevens enig aandeelhouder van een Vastgoed BV met dezelfde naam als de instelling. Deze BV verhuurt dit vastgoed aan de instelling op basis van huurovereenkomsten voor kantoorruimte en andere bedrijvenruimte voor het bedrag van € 2,36 miljoen per jaar. Na een eerder faillissement van de rechtsvoorganger, in 2011, is door de rechtsopvolger met de curator de afspraak gemaakt dat het vastgoed tegen een gebruikersvergoeding beschikbaar zou worden gesteld aan de zorginstelling. De CCR heeft reeds in 2014 zijn bezorgdheid uitgesproken over de financiële positie van de zorginstelling in de gekozen structuur De CCR heeft een kritische houding aangenomen ten aanzien van de vastgoedtransactie- en huursom en uitgesproken dat het niet voldoende duidelijk is geworden of de huurprijs objectief is vastgesteld. In reactie hierop heeft de directie van de zorginstelling schriftelijk laten weten geen reden te zien om nu nog een onafhankelijke taxatie naar de huurprijzen uit te voeren.
De casus die ter beoordeling aan de Ondernemingskamer voorligt bestaat uit het feit dat de vastgoed BV de verwerving van het vastgoed heeft gerealiseerd, waarbij de aandeelhouder van de zorginstelling tevens de aandeelhouder is van de Vastgoed BVen van nog een andere zorg BV, terwijl de zorginstelling – die via de zorgkantoren publieke middelen ontvangt – van de Vastgoed BV het belangrijkste deel van het vastgoed huurt. Daarnaast wordt een deel van de ondersteunende diensten door de zorginstelling uitbesteed aan de genoemde andere zorg BV.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer stelt allereerst dat de wenselijkheid van een dergelijke constructie niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer staat. De Ondernemingskamer wijst erop dat de toezichthouders (NZA en IGZ/IGJ) zijn ingelicht en geen aanleiding hebben gezien om in te grijpen. Van belang acht de Ondernemingskamer echter wel dat de constructie er niet toe behoort te leiden dat voor de zorg bestemde gelden wegvloeien naar zustervennootschappen, waarvoor het verbod op winstuitkering (op grond van de WTZi) niet geldt.
Wanbeleid
Artikel 2:239 lid 6 BW verbiedt een bestuurder deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming met betrekking tot kwesties waarin een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang speelt. Ook de bepalingen in de Zorgbrede Governance Code die gaan over belangenverstrengeling, weerspiegelen de hoge mate van zorgvuldigheid die binnen de branche als norm wordt beschouwd. Het bestuur van de zorginstelling heeft zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de periode dat er werd onderhandeld over het vastgoed en de huurprijs onvoldoende rekenschap gegeven van de persoonlijke tegenstrijdige belangen van tenminste twee van de bestuurders, die in die periode tevens bestuurder waren van de Vastgoed BV. Gelet op de bijzondere positie van de zorginstelling en het verbod op winstuitkering, kan niet gesteld worden dat de belangen van de Vastgoed BV en de zorginstelling parallel lopen. Het had in de rede gelegen dat reeds in de periode waarin de constructies vorm begonnen te krijgen en ruim voorafgaande aan het eerste bod op het vastgoed, op het niveau van het bestuur van de zorginstelling een onafhankelijke bestuurder (of gedelegeerd commissaris) zou zijn aangesteld. Deze bestuurder had zich dan uitsluitend kunnen richten op de behartiging van de belangen van de zorginstelling en tegenkracht kunnen bieden aan de belangen van de beoogde vastgoedvennootschap. Dit is niet gebeurd. Integendeel, het bestuur van de zorginstelling heeft geen onafhankelijke medebestuurder of gedelegeerd commissaris voorgesteld en zich evenmin onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de verplichtingen die de zorginstelling in het kader van de vastgoedconstructie op zich nam.
De vraag is dan nog of de inbreng van de onafhankelijke leden van de Raad van Commissarissen zodanig is geweest dat deze gebreken als “geheeld” kunnen gelden. De Ondernemingskamer oordeelt dat dit niet het geval is. Gesteld noch gebleken is dat de onafhankelijke commissarissen verder zijn gegaan dan hun toezichthoudende functie vergde en jegens de Vastgoed BV zelf de rol van onderhandelaar op zich hebben genomen. In dat kader hadden de onafhankelijke commissarissen ook moeten aandringen op een voorafgaande onafhankelijke taxatie van de huurprijs en dat is niet gebeurd. De Ondernemingskamer constateert persoonlijke tegenstrijdige belangen en belangenverstrengeling in het kader van de zorgonderneming, waarmee publieke belangen en middelen en de belangen van de zorgontvangers zijn gemoeid. Van de zorginstelling had gevergd kunnen worden dat zij zou waken voor potentiële vertroebeling met persoonlijke belangen van bij de organisatie betrokkenen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de wijze waarop de governance van de zorginstelling in de cruciale periode voorafgaand aan het eerste bod in 2013 en de daaropvolgende principe overeenstemming begin 2014 was ingericht, gecombineerd met het ontbreken van actieve behartiging van de belangen van de zorginstelling door een of meer onafhankelijke personen bij de totstandkoming van onder meer de huurovereenkomsten, blijk geeft van een dermate ernstig gebrek aan zorgvuldigheid dat dit als wanbeleid moet worden aangemerkt. Het feit dat een tijdige onafhankelijke taxatie achterwege is gelaten versterkt dit oordeel. De latere zelfstandige toets van de inmiddels volledig onafhankelijke Raad van Commissarissen neemt de hiervoor genoemde bezwaren niet weg. Niet is gebleken dat actief is heronderhandeld over de positie van de zorginstelling.
Aantekening
Net als vakbonden hebben ook cliëntenraden het recht van enquête. Dit houdt in dat op de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon zoals een instelling in de zorg. De enquêteprocedure valt in twee fasen uiteen. De eerste fase loopt tot en met het onderzoek dat de Ondernemingskamer heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken. Dit onderzoek eindigt met het deponeren van het verslag van de onderzoekers. Op basis van dit verslag kan de Ondernemingskamer tot het oordeel komen dat van wanbeleid sprake is (geweest). Deze uitspraak van de Ondernemingskamer betreft de tweede fase van de enquête.
De wet geeft geen invulling van het begrip wanbeleid. De wetgever ging er vanuit dat de betekenis van het begrip niet van het normale spraakgebruik zal afwijken. De Hoge Raad heeft dit nader ingevuld door te bepalen dat het onzorgvuldige of laakbare handelen van zo ernstige aard moet zijn dat sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
De ondernemingsraad heeft – anders dan de cliëntenraad – géén wettelijk recht van enquête. Dit neemt niet weg dat het recht aan de ondernemingsraad kan worden toegekend. Dit gebeurt in de praktijk ook wel. Ook kan de ondernemingsraad in een door een andere partij aangespannen procedure door de Ondernemingskamer als belanghebbende worden gehoord.
