Is de beeindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer nog wel mogelijk sedert de invoering van de WWZ?
- Inleiding
De werking van het ontslagrecht wordt in belangrijke mate beïnvloed door het socialezekerheidsrecht: wanneer een werknemer wordt ontslagen heeft hij er een groot belang bij dat na ontslag de toegang tot een sociale zekerheidsuitkering is verzekerd, hetzij bij werkloosheid (WW), hetzij bij arbeidsongeschiktheid ( ZW/WIA). Terwijl de wetgever het uitkeringsrecht in geval van niet zelf veroorzaakte of verkozen werkloosheid in ruime mate heeft gewaarborgd, is dit in geval van arbeidsongeschiktheid anders. Een werknemer die ziek is of dat verwacht te worden en in aanmerking wenst te komen voor een ZW-, WIA- of WW-uitkering dient te voorkomen dat aanspraak op een uitkering wordt gemaakt. In die situaties waarin een uitkeringsrecht niet zeker is, proberen werkgevers en werknemers met een andere ontslagwijze (een geregelde ontbinding) het uitkeringsrecht veilig te stellen. In dit artikel komt aan de orde welke ruimte het socialezekerheidsrecht hiervoor nog biedt na invoering van het herziene ontslagrecht met ingang van 1 juli 2015.
- Ontslag en ontslagbescherming van de zieke werknemer na WWZ
Met de wijziging van het ontslagrecht na invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) kan, indien daarvoor een redelijke grond is, het ontslag in hoofdlijnen op de volgende wijzen plaatsvinden. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst (1) opzeggen met instemming van de werknemer (art. 7:671 BW), dan wel (2) met een schriftelijke overeenkomst beëindigen (art. 7: 670b BW). Heeft de werknemer deze bereidwilligheid niet, dan dient voor de (3) rechtsgeldige beëindiging – om bedrijfseconomische redenen dan wel wegens langdurige arbeidsongeschiktheid – toestemming bij UWV te worden gevraagd (art. 7:671 BW), dan wel – op andere in de wet genoemde redelijke gronden – (4) ontbinding bij de kantonrechter (art. 7: 669 BW). Tot deze laatste gronden behoren veelvuldig ziekteverzuim met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, disfunctioneren, verwijtbaar handelen, waaronder het niet of onvoldoende meewerken aan re-integratie, en een verstoorde arbeidsverhouding. Dit zijn omstandigheden die zich juist in geval van ziekte ook kunnen voordoen.
Met het herziene ontslagrecht wordt de ontslagbescherming van de zieke werknemer uitgebreid door de volgende aanpassingen:
- Ontslag wegens verval van arbeidsplaatsen is niet meer goed mogelijk omdat – nadat toestemming door UWV is verleend – dit ontslag vanwege het opzegverbod (art. 7:681 BW) vernietigbaar is bij de rechter. Het opzegverbod is verruimd: alleen wanneer sprake is van een algehele bedrijfssluiting of een vergunning na 104 weken wordt verleend kan rechtsgeldig en onaantastbaar worden opgezegd, omdat het opzegverbod alleen dan niet (meer) geldt. Wanneer sprake is van sluiting van een onderdeel van de onderneming, is het opzegverbod in geval van ziekte onverkort van toepassing.
- Is de door de werkgever aan UWV gevraagde toestemming wegens het verval van arbeidsplaatsen gegeven en wordt daarna een verzoek ingediend bij de rechter, dan kan de rechter een ontbindingsverzoek op die grond niet toewijzen, omdat er een opzegverbod geldt.[1]
- Bij een ontbindingsverzoek wegens andere – niet bedrijfseconomische – gronden is toewijzing alleen mogelijk wanneer het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden (art. 7:671b lid 6 sub a BW) betrekking hebben of er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (art. 7:671b lid 6 sub b BW). Bij dit laatste -toegevoegd op advies van de Raad voor Rechtspraak- zal het volgens de regering om een uitzondering moeten gaan.[2] Zijn er andere redelijke gronden, dan is de mogelijkheid tot ontbinding te komen dus slechts aanwezig als de gekozen grond (veelvuldig ziekteverzuim, disfunctioneren, verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsverhouding) geen verband houdt met de ziekte of de beëindiging in het belang is van werknemer.
- De kantonrechter oordeelt hier niet definitief over. Op grond van art. 358 lid 2 Rv staat de mogelijkheid van hoger beroep open, zonder schorsende werking (art. 7:683 lid 1 en 5 BW), zodat pas in tweede instantie of zelfs na cassatie definitief vaststaat of ontbinding mogelijk is ondanks het opzegverbod, terwijl ondertussen het loon niet wordt doorbetaald.
Terwijl een werknemer die niet ziek is voor de WW niet veel heeft te duchten wanneer geen aanspraak op ontslagbescherming wordt gemaakt, moet de werknemer die ziek is – of dit ziek zijn kan verwachten – deze bescherming wel inroepen. Wat een werknemer moet doen hangt mede af van de duur van de ziekte en de aanspraken die bij de werkgever geldend gemaakt kunnen worden in verband met ziekte, of om de re-integratie een succes te maken. Dit betekent dat de zieke werknemer in beginsel bij iedere door de werkgever gekozen ontslagroute de juiste opstelling moet kiezen om zijn uitkeringsrecht niet te verspelen. De processuele positie wordt in de eerste 104 weken en wanneer een loonsanctie is opgelegd ook nog 52 weken daarna in belangrijke mate beheerst door de verplichtingen uit de ZW, terwijl tijdens een eventueel verlengde loondoorbetaling de WIA en WW relevant zijn. Na 104 weken moet de zieke werknemer voorkomen dat hij zich verwijtbaar gedraagt in de zin van de WW en WIA door passende arbeid te weigeren.
- Loon en re-integratieaanspraak niet onnodig prijsgeven
In de Ziektewet is een strikte bepaling opgenomen die de beëindiging van het dienstverband tijdens de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid uiterst risicovol maakt, maar ook – blijkens jurisprudentie – relevantie heeft wanneer een werknemer op het moment van ontslag, de noodzaak van een beroep op de ZW kennelijk moest verwachten. Op grond van het bepaalde in art. 45 lid 1 jo. lid 7 ZW dient een werknemer te voorkomen dat de fondsen worden benadeeld, dit laatste – onder meer – door zonder deugdelijke grond na te laten verweer te voeren tegen of in te stemmen met een beëindiging van het dienstverband. Dezelfde bepaling en verplichting is opgenomen in de WW en de WIA[3], voor werknemers in het derde ziektejaar, waarvoor aan de werkgever in verband met onvoldoende re-integratie een loonsanctie is opgelegd. Uit jurisprudentie blijkt dat deze verplichting ook voor het derde ziektejaar bestaat, wanneer de werknemer met het opleggen van de loonsanctie bekend is.[4] Niet alleen verweer voeren is geboden: ook ander verwijtbaar gedrag dat reden vormt om tot ontslag van een werknemer te komen, kan als benadeling worden aangemerkt. Denk daarbij aan het verwijtbaar en onvoldoende meewerken aan re-integratie of verwijtbaar gedrag leidend tot een ontslag wegens een dringende reden.[5]
Deze bepalingen zijn ingevoerd in verband met het vervallen van de verwijtbaarheidstoets in de WW, die doorwerkte in de ZW.[6] Zonder deze strikte toets zouden werknemers te gemakkelijk in het vangnet van de ZW en – in geval van een loonsanctie – in de WIA of WW kunnen worden geschoven. Van een werknemer mag dan ook uit hoofde van deze benadelingsbepalingen worden verwacht dat hij zijn aanspraken op loon en re-integratie tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien dit tot gevolg heeft dat UWV de ZW-uitkering eerder of over een langere periode moet betalen. Deze verplichting is er niet alleen voor de werknemer die reeds ziek is, maar ook voor de werknemer die niet ziek is maar waarbij voorzienbaar is dat de werknemer arbeidsongeschikt zal worden.[7]
Uit de tekst van de bepalingen valt af te leiden dat instemmen met beëindiging in beginsel niet is toegestaan. Dit uitgangspunt wordt ook in jurisprudentie bevestigd.[8] Er mag – gezien de tekst – niet worden nagelaten verweer te voeren, wanneer daar geen deugdelijke grond voor is. Maar ook zal een werknemer blijkens de jurisprudentie een beroep moeten doen op de nietigheid van een ontslag, wanneer het opzegverbod bij ziekte is geschonden of de werknemer ten onrechte tijdens ziekte wegens een dringende reden is ontslagen.[9] De norm is echter ook materieel ingevuld: niet voldoende is het wanneer door een werknemer niet echt vol verweer maar slechts pro forma verweer wordt gevoerd.[10] Door UWV kan worden getoetst of een werknemer al datgene dat tegen een ontslag is aan te voeren ook daadwerkelijk in stelling heeft gebracht en geen belangrijke verweren heeft laten liggen, zoals dat er een opzegverbod is of er een belang van werknemer is niet te worden ontslagen. Alleen wanneer blijkt dat een verweer kansloos of de kans ervan verwaarloosbaar klein zou zijn, kan dit achterwege blijven.[11] Uit jurisprudentie blijkt dat het daarbij niet alleen hoeft te gaan om een perspectief op werkhervatting: wanneer ook re-integratie niet meer aan de orde is, dan nog kan het gevergd worden dat werknemer zijn dienstverband houdt om daarmee op zoek te gaan naar ander werk.[12] Dit maakt dat van een deugdelijke grond om geen verweer te voeren niet snel sprake is: van belang kan zijn of het redelijkerwijs niet meer kan worden gevergd van een werknemer dat het dienstverband wordt gecontinueerd, bijvoorbeeld met het oog op medische omstandigheden. Deze moeten wel goed zijn onderbouwd en worden niet snel aangenomen.[13] Daarnaast heeft het eenvoudig hersteld melden geen zin omdat beslissend is of arbeidsongeschiktheid feitelijk aanwezig was, blijkens medische informatie en hetgeen werknemer daar zelf over bekend was.[14] Zonder medisch gefundeerd oordeel van herstel, kan het benadelingsverbod dus niet worden omzeild.
Situaties waarin tot het oordeel wordt gekomen dat verdergaand verzet tegen een beëindiging niet nodig was, komen niet veelvuldig voor. Bij wijze van uitzondering is door de CRvB geoordeeld dat het instemmen met een beëindiging in geval van een bedrijfseconomisch ontslag kan worden gebillijkt, namelijk wanneer het verval van arbeidsplaatsen – blijkens het akkoord met de vakbonden over een sociaal plan – niet in geding is en het afspiegelingsbeginsel – ook naar oordeel van UWV – juist is toegepast en het bepaalde over de opzegtermijn en de ontslagvergoeding juist zijn gehanteerd. [15] Bij de beoordeling speelt met name een rol of verweer voeren enig kans op succes zou hebben, gezien het opzegverbod en de mogelijkheid tot continuering van het dienstverband.[16] Sedertdien wordt dit niet voeren van verweer door UWV in deze bepaalde omstandigheden wel geaccepteerd. Hoofdregel is echter onverkort dat ook in geval van een bedrijfseconomische reden niet met ontslag mag worden ingestemd, omdat niet is uitgesloten dat met de gegeven grond een verband met het opzegverbod aanwezig is.
- De processuele opstelling van de werknemer in verband met het gewijzigde ontslagrecht
Nu het ontslagrecht juist wat betreft de reikwijdte van het opzegverbod bij ziekte is versterkt, is het de vraag hoe de werknemer zich bij een ontslagvoornemen moet opstellen en of een werknemer zich op enig moment van het voeren van verweer tegen ontslag kan onthouden omdat dit kansloos is geworden.[17] De zieke werknemer mag in ieder geval al niet instemmen met een opzegging of een beëindiging, ook al bestaat daarvoor een redelijke grond zoals het verval van arbeidsplaatsen, disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel veelvuldig ziekteverzuim met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen. Wanneer een zieke werknemer dus heeft ingestemd met een opzegging of een beëindiging, dan zal de werknemer binnen twee of drie weken deze instemming moeten herroepen, om te voorkomen dat hij door de benadelingshandeling uit de ZW wordt getroffen. Wanneer zonder toestemming is opgezegd dan zal binnen twee maanden een beroep moeten worden gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging, bij de kantonrechter: juist met de op dit punt uitgebreide ontslagbescherming van de zieke werknemer kan met het oog op de norm worden verondersteld dat een werknemer die bescherming ook inroept. Terecht is erop gewezen dat de korte termijnen waarbinnen deze rechtsmiddelen moeten worden aangewend, bezwaarlijk kunnen zijn voor werknemers die onder invloed van hun ziekte mogelijk niet adequaat en voortvarend op het zekerstellen van hun rechten toezien.[18]
Wanneer vervolgens de werkgever zich – wegens verval van arbeidsplaatsen – wendt tot UWV en toestemming verkrijgt voor een vergunning waarmee wordt opgezegd, dan zal werknemer binnen twee maanden een verzoek tot vernietiging van de opzegging moeten indienen bij de kantonrechter, omdat de opzegging tijdens het opzegverbod heeft plaatsgevonden.[19] In dit verzoek moet de werknemer vragen om herstel van de arbeidsovereenkomst, welk verzoek in beginsel moet worden toegewezen door de kantonrechter.[20] Wanneer de werkgever op andere redelijke gronden bij de kantonrechter om ontbinding verzoekt, dan heeft een werknemer zich bij die procedures te verweren. Hoever deze verplichting zich te verweren gaat, hangt in de eerste plaats af van de eisen die daaraan in het kader van de ZW worden gesteld. Daarvoor is nu de norm dat wanneer het verweer kan leiden tot het niet verlenen van het ontslag, dit moet worden aangevoerd. Vanwege het benadelingsverbod zal door de werkgever in ieder geval moeten worden aangetoond dat de redelijke grond daadwerkelijk aanwezig is, omdat zonder het niet tot een ontbinding kan komen. De werknemer zal – in ieder geval in de schriftelijke stukken – moeten aanvoeren dat de redelijke grond er niet is en daarnaast dat de opzegging verband houdt met ziekte en de beëindiging niet in zijn belang is en hij er belang bij heeft dat het recht op loon en re-integratie blijft behouden. De werknemer zal dit verweer moeten voeren, ook als hij zelf in de voortzetting van het dienstverband geen perspectief ziet. Het is dus aan de werkgever te betogen dat het in het belang van de werknemer is dat er aan de dienstbetrekking een einde komt.
- Het voeren van pro forma verweer
Dit alles maakt een beëindiging van het dienstverband met een zieke werknemer uiterst ingewikkeld, omdat de redelijk grond voor ontslag wel aanwezig kan zijn, maar het opzegverbod er is en de werknemer het belang bij beëindiging zelf niet kan onderbouwen. Hiermee zijn de mogelijkheden dat de beëindiging er dan toch van komt uiterst beperkt, tenzij de rechter tot dat oordeel komt in weerwil van de door de werknemer gekozen opstelling.[21] De ruimte hiervoor is niet groot: in de praktijk zal een inhoudelijke beoordeling slechts tot een ontbinding leiden wanneer het niet denkbaar is dat de werknemer nog terug kan keren, bijvoorbeeld als re-integratie – ook extern – niet mogelijk of wenselijk is vanwege een onherstelbaar arbeidsconflict/definitief verstoorde arbeidsverhouding.[22] Te verwachten is dat dit er in toenemende mate toe zal leiden dat er bij ontslag van zieke werknemers vol (schriftelijk) verweer wordt gevoerd, omdat het UWV dit eist.
Dit zou kunnen leiden tot een toenemende behoefte aan een behandeling in een zogeheten vijf- of tien-minutenzitting, waarbij partijen na het voeren van schriftelijk verweer kenbaar maken zich eigenlijk niet tegen een beëindiging te verzetten en de rechter verzoeken de beëindiging op basis van de aangevoerde gronden juist wel toe te wijzen. Deze praktijk van de vijf- of tien-minutenzitting bestaat al, maar niet overal. Niet iedere rechter leent zich ervoor er aan mee te werken dat een ontbinding op papier anders wordt uitgesproken dan partijen werkelijk hebben bepleit, zoals een kleine door mij gepleegde telefonische navraag bij de griffies van diverse rechtbanken uitwees. De verspreiding van de ‘rekkelijken’ en ‘preciezen’ is tussen rechtbanken, maar geregeld ook binnen rechtbanken, verdeeld zodat het een kunstje vriendelijk verstaan met de griffie vergt om een rechter te treffen die het toneelstukje begrijpt en daar een rol in wil spelen. De vraag is ook of het zich laat rijmen met de professionele verantwoordelijkheid van de advocaat op deze manier de rechter te gebruiken om UWV om te tuin te leiden, in strijd met de uitdrukkelijke wens van de wetgever, met alle risico’s voor cliënten van dien. Want dan nog is het een ingewikkeld rollenspel er tijdens die vijf of tien minuten voor te zorgen dat er een beschikking komt die niet prijs geeft dat ter zitting van het voeren van verweer niets is overgebleven.
Bij deze stand van zaken is het bewerkstelligen van een beëindiging van het dienstverband voor een zieke werknemer uiterst ingewikkeld, waarbij de werknemer weinig ruimte heeft zijn werkelijke standpunt naar voren te brengen en de rechter weinig ruimte heeft deze beëindiging dan toch uit te spreken. En wanneer deze ontbinding er dan toch komt, is het de vraag of UWV van de werknemer zal vergen de beslissing van de rechter in hoger beroep aan te vechten, alvorens een ZW-uitkering toe te kennen. Zou UWV het toestaan dat er geen hoger beroep wordt ingesteld wanneer bijvoorbeeld (behandelend of bedrijfs-)artsen schriftelijk verklaren dat voortzetting van het dienstverband uit medisch oogpunt niet wenselijk is voor werknemer, en de rechter op basis van die verklaringen heeft geoordeeld dat beëindiging in het belang is van de werknemer, zodat een beroep weinig kans van slagen heeft? Verstrekt UWV ondertussen een ZW-uitkering, of doet UWV dit niet terwijl hoger beroep geen schorsende werking heeft wanneer de uitgesproken ontbinding wordt aangevochten, en er dus geen recht is op loon? Voor de zieke werknemer levert het geen gemakkelijke positie op, wanneer hij ziek en van inkomen verstoken een langdurige procedure zou moeten ingaan om zijn uitkeringsrecht veilig te stellen. Als het ontslagrecht een muizengaatje biedt, is er hier een muizenval. Beter is het deze weg van de pro-forma-procedure helemaal niet op te gaan.
- Na 104 weken
Beëindiging van het dienstverband is beter mogelijk nadat de loondoorbetalingsverplichting of een eventueel opgelegde loonsanctie is verstreken. Wanneer de voortdurende arbeidsongeschiktheid niet heeft geleid tot de toekenning van een WIA-uitkering, dan kan bij nadien tot stand gekomen beëindiging alleen een dringende reden, of een ontslag op eigen verzoek dan wel het niet verrichten van passende arbeid wanneer hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, leiden tot het niet-toekennen van de WW-uitkering. Heeft de werknemer recht op een WIA-uitkering dan is een soortgelijke norm van toepassing (art. 29 en 30 lid 1, 3 en 5 WIA). De werknemer dient dan in de eerste plaats passende arbeid te behouden of verkrijgen (art. 29 WIA) en te verrichten indien hij daartoe in de gelegenheid wordt gesteld (art. 30 lid 1 WIA). Daarbij is expliciet bepaald dat verweer voeren tegen of het instemmen met een beëindiging op verzoek van werkgever niet als verwijtbaar gedrag wordt aangemerkt. Bovendien is dan het opzegverbod niet meer van toepassing. Hoewel het zich laat raden of een beëindiging van het dienstverband na de loondoorbetalingsverplichting in het belang van de werknemer is, mede gezien de afloop van ofwel de WW-uitkering dan wel een loongerelateerde WGA-uitkering , levert dit niet direct het gevaar van een verlies van een uitkering op, zolang er maar geen sprake is van een werkaanbod van de werkgever.
- Besluit
Door het gewijzigd ontslagrecht, waarin ontslag wegens verval van arbeidsplaatsen niet meer goed mogelijk is en het opzegverbod bij ziekte door de rechter strikt moet worden getoetst, is ontslag van een zieke werknemer nog ingewikkelder geworden. Dit met name ook omdat de benadelingssanctie van de ZW en – in de verlengde periode – van de WW en WIA maken dat de werknemer het verweer tegen ontslag scherp zal moeten voeren en de rechter niet gemakkelijk de gronden aangereikt krijgt waarmee hij tot een beëindiging kan overgaan. Van een werknemer kan worden verwacht dat hij tegen beëindiging vol verweer voert en een rechtshulpverlener brengt een werknemer mogelijk in een knelpositie door dit achterwege te laten.
[1] Art. 7:671b lid 2 BW.
[2] Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 108; R.S. Van Coevorden, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP, 2014/1, p. 50.
[3] In art. 24 lid 10 WW en art. 88 lid 1d WIA is geregeld dat een uitkering op grond van die wetten geheel mag worden geweigerd wanneer een werknemer zich niet tijdens het verlengde tijdvak zonder deugdelijke grond tegen de beëindiging heeft verzet of daarmee heeft ingestemd.
[4] CRvB 8 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8178, USZ 2011/51, m. nt. G.C. Boot.
[5] CRvB 20 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ1820.
[6] Kamerstukken II 2005/06, 30370, 3 (MvT).
[7] CRvB 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM3598; CRvB, 4 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1556; CRvB 12 januari 2005, LJN AS3993.
[8] CRvB 8 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8178.
[9] CRvB 26 april 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW8523; CRvB 25 maart 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI1490.
[10] CRvB, 19 april 2000, LJN AL1135, RSV 200/160.
[11] CRvB, 24 april 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD4776, RSV 2001/193.
[12] CRvB 9 april 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE3783, LJN AE3783.
[13] CRvB 9 april 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE3783, LJN AE3783.
[14] CRvB 21 april 2004, LJN AO9957.
[15] CRvB 4 april 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW1977.
[16] Zo werd dan ook geoordeeld in een situatie waarin de opzegtermijn niet in acht was genomen, maar de vestiging waarin werd gewerkt vier maanden voor ontslag reeds was gesloten; CRvB 16 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY8635.
[17] Zo ook CRvB5 december 2012, ECLI:NL:CRVB:2012, USZ 2013/1.
[18] E.B. Wits, in: L.G. Verburg e.a. (red.), Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33 818). Commentaar en aanbevelingen van de werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 187-201.
[19] Kamerstukken II 2013/14, 33818, p. 27 (MvT).
[20] Dit zal alleen anders zijn wanneer er sprake is van een beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, omdat dan het opzegverbod gedurende de ziekte en het verlengde tijdvak niet van toepassing is; Art. 7:681 lid 1 BW.
[21] Art. 7:671b lid 6 BW.
[22] I. van der Helm, ‘De reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in de ontbindingsprocedure; wat is de juiste toepassing van de reflexwerking?’, TRA 2014, afl. 5, p. 22.
