Artikel 27 WOR geeft in lid 3 op zichzelf een duidelijke scheidslijn weer: de vorming van primaire arbeidsvoorwaarden is voorbehouden aan vakbonden. De praktijk is vaak anders, ondernemingsraden zijn regelmatig op verschillende manieren betrokken bij de vorming van arbeidsvoorwaarden. Hoe steekt dit in elkaar en wat kan de OR in de praktijk betekenen als het gaat om het onderhandelen over (primaire) arbeidsvoorwaarden?
Het lijkt zo overzichtelijk, zoals gezegd, de vakbonden hebben het onderhandelingsprimaat als het gaat om primaire arbeidsvoorwaarden, zij gaan over loon en vakantiedagen. Het instemmingsrecht van de OR heeft daarop geen betrekking, althans, voor zo ver het inhoudelijk in een CAO is geregeld, zo heeft de wetgever neergelegd in artikel 27 lid 3 WOR.
Dat dit niet zo zwart-wit is, blijkt al uit artikel 27 WOR zelf. Zo is bijvoorbeeld de afbakening van onderwerpen in artikel 27 WOR niet altijd helder, bonusregelingen, optieregelingen en lease-autoregelingen worden in de praktijk ook wel onder het instemmingsrecht geschaard en zijn dus niet exclusief voorbehouden aan de vakbonden.
Een andere grijstint in dit spectrum wordt gevormd door zogenaamde “delegatiebepalingen” in CAO’s. Het komt steeds vaker voor dat CAO-partijen bewust een rol toebedelen aan de ondernemingsraad voor de nadere invulling van CAO-bepalingen. De CAO-bepaling regelt dan het kader waarbinnen de ondernemer met de OR nadere, gedetailleerde afspraken maakt op het niveau van de onderneming. Op deze wijze kan tegemoet gekomen worden aan de behoefte van ondernemingen tot maatwerk en flexibiliteit.
De meest vergaande variant is die waarin de arbeidsvoorwaardenvorming met en door de vakbonden om welke reden dan ook niet plaats vindt, maar de ondernemingsraad wordt betrokken bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden. Deze variant lijkt steeds vaker voor te komen, vermoedelijk vanwege de afnemende organisatiegraad en representativiteit van de bonden.
Het meest voorkomende voorbeeld van die laatste variant is de totstandkoming van een Sociaal Plan met een ondernemingsraad. Bij ondernemingen waar vakbonden niet aanwezig zijn, wordt door de ondernemer met regelmaat de OR gezocht als “partij” om mee te onderhandelen en zodoende (de facto) de medewerkers moet vertegenwoordigen. Gelet op de adviesaanvraag die de OR op grond van art. 25 WOR in dergelijke gevallen toch onder handen zal hebben, is die gedachte niet zo gek en blijkt de OR in de praktijk bovendien in staat de nodige druk uit te kunnen oefenen. De ondernemer wenst immers niet alleen een sociale regeling tot stand te brengen, maar weet ook dat het resultaat in belangrijke mate bepalend zal zijn voor de “kleur” van het advies van de OR. Een risico is wel dat het adviesrecht van de OR hiermee wordt uitgehold, de focus van de OR zal meestal snel komen te liggen op de tot stand te brengen sociale regeling en dit moet niet neerkomen op “afkoop” van de bezwaren van de OR tegen het voorgenomen besluit.
Een ander voorbeeld van arbeidsvoorwaardenvorming met de OR is wat doorgaans een arbeidsvoorwaardenregeling (voor intimi: “AVR”) wordt genoemd. De OR moet zich bij deze variant goed bezinnen alvorens te beginnen. Het verdient aanbeveling om voorafgaand in een convenant of statuut het onderhandelingsrecht en overeenstemmingsrecht of eventueel instemmingsrecht van de OR schriftelijk vast te leggen, niet alleen voor deze ene gelegenheid, maar ook voor de toekomst. Daarbij dient de OR zich te realiseren dat hij ten opzichte van een vakbond aan een aantal tekortkomingen lijdt. Zo zijn OR-leden doorgaans geen professionele onderhandelaars met kennis van arbeidsvoorwaarden en het arbeidsrecht. Evenmin zijn OR leden volledig onafhankelijk ten opzichte van de werkgever. Verder heeft een OR niet het recht om collectieve actie te voeren en beschikt een OR niet over een stakingskas. Wel kan een OR externe deskundigheid in huis halen, zoals een advocaat die hier ervaring mee heeft. Mede gelet op het tijdrovende karakter van dergelijke onderhandelingen over niet alledaagse materie kan dit verstandig zijn. Ook kan de OR het voorlopig resultaat voorleggen aan de achterban, hetgeen niet alleen kan helpen om de OR meer positie te geven als het er om spant, maar het resultaat van de onderhandelingen ook enige legitimatie kan verschaffen.
Een belangrijk verschil tussen een Sociaal Plan of AVR afgesloten met de OR in plaats van een Sociaal Plan of CAO afgesloten met de vakbond is dat afspraken die met de OR gemaakt zijn niet rechtstreeks doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst van de medewerkers. Voor een CAO geldt dat wel, daar zijn medewerkers in beginsel direct aan gebonden.
Tenslotte nog dit. In een recent arrest van het Gerechtshof in Den Haag, gewezen in een zaak tussen vakbond FNV en reisbureau TUI, werd door het Hof uitgesproken dat de FNV weer toegelaten moest worden aan de onderhandelingstafel, in de plaats van de OR. In deze specifieke casus was sprake van een hoge organisatiegraad, 60% van het cabinepersoneel was vakbondslid, en onder het personeel bestond duidelijke onvrede over de wijze waarop de arbeidsvoorwaardenonderhandelingen door de OR werden gevoerd. Op straffe van een dwangsom die kan oplopen tot € 500.000,- moet TUI binnen een maand het overleg met de vakbond starten over een eigen CAO. Al eerder bleek bij Jumbo dat een arbeidsvoorwaardenregeling met de OR toch niet de gewenste resultaten opleverde. Econoom Frank Kalshoven schreef het onlangs al in zijn column in de Volkskrant: misschien is het tijd lid te worden van een vakbond!
