Sinds de laatste wijziging van de SER-Fusiegedragsregels 2000 is er binnen de overheidssectoren veel veranderd. Wanneer de Wet normalisatie rechtspositie ambtenaren wordt aangenomen, zal het grootste deel van de ambtenaren een arbeidsovereenkomst krijgen. De regels van het collectief arbeidsrecht zijn dan ook van toepassing op overheidswerkgevers en de vakorganisaties. Het uitgangspunt bij de normalisatie van de ambtelijke rechtspositie is de rechtspositie vorm te geven zoals in de marktsector, tenzij de positie van de overheid zo bijzonder is dat deze aparte regelgeving vergt. Niet valt in te zien waarom het overleg met de vakorganisaties over fusies bij de overheid afwijkend geregeld zou moeten worden. Er is dan ook een goede reden om de werkingssfeer van de SER-Fusiegedragsregels uit te breiden tot alle sectoren, inclusief de overheidssectoren waar op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Deze ontwikkeling kan ook aanleiding zijn om de SER-Fusiegedragsregels van een wettelijke basis te voorzien. Overwogen kan worden om aan te sluiten bij de Wet melding collectief ontslag, die voor een groot deel vergelijkbare informatie- en overlegbepalingen kent. Het ligt voor de hand om de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam de taak toe te bedelen om geschillen over de fusiegedragsregels te beoordelen.
Overheidssectoren ook onder de werking SER-Fusiegedragsregels
Ondernemingsrecht 2014/126
Mr. L.C.J. Sprengers[1]
1. Inleiding
In 2000 zijn de SER-Fusiegedragsregels vastgesteld in hun huidige vorm. Deze zijn in 2001 tegelijkertijd met de Wet openbare biedingen op effecten en het Besluit openbare biedingen op effecten in werking getreden. Deze regelingen dienden ter vervanging van hoofdstuk 1 van de SER-Fusiegedragsregels 1975 waarin de regels ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders waren opgenomen. Sindsdien regelen de SER-Fusiegedragsregels uitsluitend de betrokkenheid van de werknemersvertegenwoordigers bij fusiebesluiten. Voorafgaand aan deze wijzigingen is er discussie geweest over het van toepassing verklaren van de fusiegedragsregels voor de overheidssector alsmede voor het wettelijk regelen van de SER-Fusiegedragsregels. Daar is toen niet voor gekozen. In deze bijdrage staat de vraag centraal of de ontwikkelingen binnen de overheidssectoren sindsdien aanleiding zijn om hier nu anders over te denken. Ik zal hierna eerst het huidige bereik van de SER-Fusiegedragsregels schetsen (par. 2), dan ingaan op de ontwikkelingen binnen de overheidssectoren (par. 3). Vervolgens de vraag beantwoorden of er reden is om de werkingssfeer van de SER-Fusiegedragsregels uit te breiden (par. 4) en tot slot ingaan op de vraag of een wettelijke basis voor de SER-Fusiegedragsregels gewenst is (par. 5).
2. Werkingssfeer SER-Fusiegedragsregels 2000
Wie argeloos de tekst van de SER-Fusiegedragsregels 2000 begint te lezen zal het idee krijgen dat het onderwerp van deze bijdrage achterhaald is. Immers in art. 1 bij de definitiebepalingen staat het begrip onderneming gedefinieerd als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. In de definitie van het begrip onderneming is in 2000 de passage “in het kader van de uitoefening van een bedrijf’ zoals dat voordien in de fusiegedragsregels stond, komen te vervallen, waardoor het bereik groter werd. Ook ondernemingen waar krachtens publiekrechtelijke aanstelling wordt gewerkt, vallen er onder. De publiekrechtelijke aanstelling is de rechtsbetrekking die van toepassing is op ambtenaren. In art. 1 Ambtenarenwet is de ambtenaar gedefinieerd als degene die is aangesteld om in de openbare dienst werkzaam te zijn. Het begrip onderneming is op eenzelfde wijze gedefinieerd als in de Wet op de ondernemingsraden (WOR), die vanaf 1995 ook van toepassing is op overheidsondernemingen. Ook de definitie van het begrip ondernemer in art. 1 sub b SER-Fusiegedragsregels geeft geen aanwijzing dat de SER-Fusiegedragsregels niet van toepassing zouden zijn op de overheidssector. Immers ondernemer is de natuurlijk persoon of rechtspersoon die een onderneming in stand houdt. Hieronder kan dus ook vallen de publiekrechtelijke rechtspersoon. In 2000 is derhalve het begrippenapparaat van de fusiegedragsregels gereedgemaakt om deze te laten gelden voor zowel het bedrijfsleven als voor ondernemingen in de sfeer van de overheid, het vrije beroep en de non-profitsector.[2]
Op 14 december 2000 heeft toenmalig minister Vermeend de SER laten weten dat voor een goede werking van het SER besluit Fusiegedragsregels 2000 het niet noodzakelijk is om hieraan een wettelijke basis te verlenen.[3] Wetgeving zou eerst aan de orde komen als “daarvoor dwingende gronden zijn en de bestaande zelfregulering tot onaanvaardbare situaties zou Leiden”. De minister geeft aan dat onvoldoende reden is voor het bieden van een wettelijke basis, dat sectoren als de vrije beroepen en de non-profitsector, met name de gezondheidszorg, niet in de SER vertegenwoordigd zijn. Voor de .overheidssector zou reeds een aantal regelingen en een wettelijke basis gelden. In de niet-gebonden sectoren zou niet van grote problemen zijn gebleken en bovendien kunnen die sectoren desgewenst de fusiegedragsregels van (overeenkomstige) toepassing verklaren. Na de beslissing van de minister de regelgeving geen wettelijke grondslag te geven, is de tekst van de definitie als hierboven weergegeven echter niet aangepast. Het gevolg is dat op 5 september 2001 in werking getreden regels hetzelfde bereik lijken te hebben als de Wet op de ondernemingsraden (WOR), maar dit is echter slechts schijn. De fusiegedragsregels gelden alleen voor het bedrijfsleven. In art. 2 dat gaat over de werkingssfeer van de SER-Fusiegedragsregels is sprake van ondernemingen waar 50 of meer ‘werknemers’ werkzaam zijn. Hier wordt anders dan bij de definitie van het begrip ondernemingen niet gerept over een publiekrechtelijke aanstelling of ambtenaren. Het persbericht van de SER dat bij de inwerkingtreding naar buiten is gebracht sluit dan ook of met het bericht dat de SER overweegt initiatieven te ontplooien om ondernemingen van vrije-beroepsbeoefenaren en non-profit ondernemingen vrijwillig aan de fusiegedragsregels te committeren.[4]
In 2002 heeft Van het Kaar onderzoek gedaan naar algemeen verbindend verklaarde bedrijfstak-cao’s die sinds begin 2000 zijn afgesloten. Hij is nagegaan of daarin de SER-Fusiegedragsregels geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn verklaard. [5] Hij komt tot de conclusie dat een niet onaanzienlijk deel van de non-profitsector gedekt wordt door de fusiegedragsregels of daarmee vergelijkbare voorschriften. Ziekenhuizen, verzorgingshuizen, gehandicaptenzorg en thuiszorg lijken echter buiten de boot te vallen, terwijl in die sectoren fusies eerder regel dan uitzondering zijn, aldus Van het Kaar. In de cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg zijn inmiddels de SER-Fusiegedragsregels ook van toepassing verklaard. [6] In de cao Gehandicaptenzorg wordt niet verwezen naar de SER-Fusiegedragsregels maar naar belangrijke organisatiewijzigingen die op grond van art. 25 lid 1 sub a tam sub e WOR ter advies aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Daarover moet de werkgever de werknemersorganisaties tijdig informeren en hen in de gelegenheid stellen daarover met hem in overleg te treden. Onderwerp van overleg zijn de rechtspositionele gevolgen van de organisatieverandering. Voorts is een inspanningsverplichting vastgelegd om te komen tot een sociaal plan.[7] In de cao Ziekenhuiswezen is nog steeds geen verwijzing naar de SER-Fusiegedragsregels of daarmee vergelijkbare regelingen opgenomen.
Waar ik mij in het vervolg van dit artikel op zal concentreren is of de SER-Fusiegedragsregels ook van toepassing zouden moeten worden op de overheidssectoren, waarin ambtenaren werkzaam zijn.
3. Ontwikkelingen in de overheidssector
In 2013 waren 923.531 personen werkzaam in de Sector Overheid en Onderwijs op een totale beroepsbevolking van 8.184.000. Onderwijs is een sector waar maar voor een beperkt deel ambtenaren werkzaam zijn, alleen in het openbaar onderwijs. In het openbaar bestuur (rijk, gemeente, provincie, rechterlijke macht en waterschappen) waren 296.675 ambtenaren werkzaam en in de veiligheidssector (defensie en politie) 125.274 ambtenaren. Voorts waren er nog 33.548 ambtenaren werkzaam in gemeenschappelijke regelingen en 39.796 in zelfstandige bestuursorganen, waar niet altijd sprake hoeft te zijn van ambtenaren.[8] Ruwweg geschat gaat het dus om rond de 7% van de beroepsbevolking die als ambtenaar werkzaam is.
3.1. Betrokkenheid vakorganisaties bij fusies in overheidssectoren
Het belang van de SER-Fusiegedragsregels ligt in het reguleren van het tijdstip waarop en de onderwerpen waarover vakorganisaties bij fusies moeten worden geraadpleegd door ondernemers. De rol van de ondernemingsraden bij fusies wordt in de SER-Fusieverdragsregels genoemd, maar vindt daarin niet de basis; die is geregeld in de WOR.[9] Als gekeken wordt naar de wijze waarop de betrokkenheid van vakorganisaties geregeld is in de overheidssectoren dan kan als eerste geconstateerd worden dat er geen algemene regeling voor alle overheidssectoren voorhanden is. De Ambtenarenwet regelt nauwelijks iets over de materiele rechtspositie van ambtenaren. In art. 125 sub m Ambtenarenwet wordt aan overheidswerkgevers opgedragen om voorschriften vast te stellen over de wijze waarop met de daarvoor in aanmerking komende vakorganisaties van overheidspersoneel overleg wordt gepleegd over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren, alsmede de gevallen waarin overeenstemming in dat overleg dient te worden bereikt. Deze verplichting is vervolgens per sector uitgewerkt in de sector ‘cao’ of in een protocol. Dit is bijvoorbeeld voor de rijksoverheid geschied in art. 105 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), waarin is geregeld dat over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren met inbegrip van de algemene regels volgens welke het personeelsbeleid zal worden gevoerd, niet wordt beslist dan nadat hierover overleg is gevoerd door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties met de sectorcommissie overleg rijkspersoneel (SOR). Indien een voorstel waarover overleg dient plaats te vinden strekt tot invoering of wijziging van een regeling met rechten of verplichtingen van individuele ambtenaren, wordt dit voorstel slechts ten uitvoer gebracht indien daarover overeenstemming bestaat met de SOR. Dit wordt ook wel aangeduid met het `overeenstemmingsvereiste’. Komt men daar niet uit dan bestaat de mogelijkheid om een geschil daarover aan de advies- en arbitragecommissie voor te leggen. Deze bepaling gaat over het overleg in de SOR waar aangelegenheden het gehele rijkspersoneel betreffend aan de orde komen. In art. 113 ARAR is het departementaal georganiseerd overleg geregeld. In art. 113 lid 1 ARAR is aangegeven dat over besluiten tot invoering of wijziging van regels met betrekking tot rechten of verplichtingen van individuele ambtenaren en over voorgenomen besluiten tot een belangrijke reorganisatie niet door de minister wordt beslist dan nadat daarover overleg is gevoerd met de vakorganisaties. Ook hier geldt dat er een overeenstemmingsvereiste van toepassing is voor zover het betrekking heeft op regels over de rechten op verplichtingen van individuele ambtenaren. Na de komst van de WOR in de overheidssector is in art. 113 lid 4 ARAR een afbakening opgenomen, dat het overleg over besluiten over belangrijke reorganisaties slechts betrekking heeft op de bijzondere rechtspositionele en sociale gevolgen van het voorgenomen besluit voor de betrokken ambtenaren. De inhoudelijke, organisatorische aspecten van het besluit worden geacht in het medezeggenschapsoverleg met de ondernemingsraad aan de orde te komen. Op die wijze heeft de taakafbakening tussen de ondernemingsraad en vakorganisaties vorm gekregen in het ARAR.
Als gekeken wordt naar deze formuleringen valt op dat deze zeer generiek van aard zijn en dat begrippen als fusie of daarmee gelijk te stellen begrippen niet voorkomen. In art. 4 lid 2 SER-Fusiegedragsregels wordt aangegeven dat de motieven voor een fusie, het voorgenomen ondernemingsbeleid alsmede de te verwachten sociale, economische en juridische gevolgen van de fusie en in samenhang daarmee voorgenomen maatregelen onderwerp van overleg met de vakorganisaties dienen te zijn. Indien binnen de rijksoverheid onderdelen van departementen samengevoegd worden dan is dat te beschouwen als een reorganisatie, omdat binnen de rijksoverheid maar een ondernemer aanwezig is, namelijk de Staat der Nederlanden. De zeggenschap verandert derhalve niet. Daarbij is de overlegpositie gezien het sterke overeenstemmingsvereiste op zijn minst op een vergelijkbare wijze geborgd als in de SER-Fusiegedragsregels. Wanneer er echter sprake is van een privatisering dan kan de vraag gesteld worded of dit valt onder het begrip `reorganisatie’ dan wel of dit betrekking heeft op de regels met betrekking tot rechten en verplichtingen van individuele ambtenaren. Daar wordt wel vanuit gegaan, omdat na een privatisering de werkzaamheden in beginsel niet meer op basis van een aanstelling zullen plaatsvinden, maar op basis van een arbeidsovereenkomst met een private werkgever.[10]
Als gekeken wordt naar de sector gemeente, ligt het iets anders. Er is in de sector `cao’, het CAR-UWO, een min of meer vergelijkbaar systeem van overleg over het algemeen belang voor de rechtstoestand en overeenstemmingsvereiste met betrekking tot de rechten en verplichtingen van ambtenaren geregeld.[11] Opgemerkt zij dat in het CAR-UWO afspraken staan die door VNG met de vakorganisaties zijn gemaakt, die vervolgens nog per gemeente in hun gemeentelijke rechtspositieregeling vastgelegd dienen te worden om rechtskracht te krijgen. Indien gemeenten (deels) gaan fuseren, is er sprake van een gemeentelijke herindeling. In art. 79 Wet algemene regels herindeling is opgenomen dat de besturen van de voor de datum van de herindeling betrokken gemeenten in een onderling overleg er zorg voor dragen dat met het oog op de gewijzigde indeling tijdig voorzieningen worden voorbereid. Voorzieningen die de overgang van ambtenaren betreffen zijn onderwerp van overleg met de vakorganisaties en de ondernemingsraden van de betrokken gemeenten. In deze wet wordt verder niets geregeld over het overleg voor wat betreft de tijdstippen en de bevoegdheden van de vakorganisaties. Daarvoor zal teruggevallen moeten worden op de bepalingen over het georganiseerd overleg per betrokken gemeente. Deze combinatie van voorschriften leidt ertoe dat bij dergelijke fusies de vakorganisaties bij de overheid een vergelijkbare positie hebben, zo niet een verdergaande gezien het overeenstemmingsvereiste, als geregeld in het kader van de fusiegedragsregels.
Dat het overeenstemmingsvereiste niet altijd inhoudt dat de werkgever nimmer zonder overeenstemming eenzijdig kan handelen, bijvoorbeeld bij een privatisering, werd duidelijk in een geschil dat speelde bij de gemeente Amsterdam waarbij in het kader van een privatisering uiteindelijk zonder overeenstemming eenzijdig door de gemeente een sociaal plan werd vastgesteld.[12]
Voorts is nog van belang op te merken dat de Nederlandse regering ervoor gekozen heeft om de vertaling van de richtlijn over overgang van onderneming alleen in het Burgerlijk Wetboek te regelen voor werknemers, maar geen vergelijkbare wettelijk bepaling over overgang van rechtswege van alle rechten en verplichtingen van ambtenaren bij een overgang van onderneming op te nemen in bijvoorbeeld de Ambtenarenwet. Hierover heeft debat plaatsgevonden in de Tweede Kamer, hetgeen ertoe heeft geleid dat de minister overleg heeft gehad met de ambtenarencentrales en tot de conclusie is gekomen dat gezien de regulering van het over-leg met de ambtenarencentrales in de verschillende rechtspositieregelingen een algemene regeling over overgang van rechten bij overgang van onderneming niet nodig was. Per privatisering zou dit onderwerp van overleg zijn met de vakorganisaties.[13]
Tot slot moet nog gewezen worden op de bepaling over het primaat van de politiek. Dit is in de Wet op de ondernemingsraden verankerd in art. 46d sub b WOR. De strekking hiervan is dat bij aangelegenheden die betrekking hebben op de publiekrechtelijke taak van de overheid de bevoegdheden van de ondernemingsraad zich alleen uitstrekken over de regeling van de personele gevolgen. Een bepaling waarover het nodige te doen is geweest in literatuur en rechtspraak.’ Voor het overleg met de vakorganisaties bij de overheid is een dergelijke bepaling niet voorhanden. Overlegpartner voor de vakorganisaties is immers ook een politieke functionaris, bijvoorbeeld de Minister van BZK in de sectorcommissie overleg Rijk of de wethouder bij het georganiseerd overleg op gemeenteniveau. Dit is anders dan in de WOR waar het overleg met de hoogste ambtelijke functionaris is en niet met een politiek functionaris. Dit impliceert dat het overleg met de vakorganisaties ook betrekking kan hebben op de politieke vraag of een privatisering of een samenwerking opportuun is. In de meeste gevallen zal het overleg zich echter uitstrekken tot de regeling van de personele gevolgen.
De conclusie is dat als gekeken wordt naar de wijze waarop de overlegbevoegdheden van de vakorganisaties[14] binnen de overheidssector geregeld zijn op dit moment, gesteld kan worden dat deze op zijn minst vergelijkbaar zijn, zo niet verdergaand geregeld zijn, dan in de SER-Fusiegedragsregels.
3.2 Normalisatie rechtspositie ambtenaren
In de jaren 80 van de vorige eeuw is een proces gestart dat is aangeduid als de normalisatie van de rechtspositie van ambtenaren. Het uitgangspunt was om de arbeidsverhoudingen zo veel mogelijk te schoeien op de leest zoals die in de marktsector was vormgegeven, tenzij de positie van de overheid zo bijzonder was dat deze specifieke regelgeving vereist.[15] Ontwikkelingen die sindsdien zijn ingezet hebben ertoe geleid dat op veel onderdelen de verschillen tussen de positie van de werknemer en ambtenaar gelijk zijn getrokken. Op collectief niveau is het sectorenmodel ingericht waarbij per sector onderhandeld werd over een rechtspositieregeling die vaak aangeduid werd met een cao. De WOR is van toepassing geworden op de overheidssector. Het pensioen van de ambtenaren is op een min of meer vergelijkbare leest geschoeid als de andere pensioenfondsen. De Minister van Financiën kan niet meer eenzijdig een greep in de pensioenkas van de ambtenaren doen. Op het terrein van de sociale zekerheidswetgeving zijn de wetten voor zowel ambtenaren als werknemers hetzelfde. Vele deelregelingen op het terrein van het arbeidsrecht zijn vaak als uitvloeisel van een Europese richtlijn, gelijkelijk vertaald naar werknemers en ambtenaren; bijvoorbeeld de Wet gelijke behandeling, de Arbeidstijdenwet, de Wet aanpassing arbeidsduur etc. De vraag is dan ook naar voren gekomen wat het einddoel van het normalisatieproces zou moeten zijn. Hierover is het afgelopen decennium veel gesproken en geschreven.[16] Dit heeft uiteindelijk geleid tot het indienen van een initiatiefwetsontwerp normalisatie rechtspositie ambtenaren door de Kamerleden Koser Kaya (D66) en Van Heijnen (CDA).[17] Inmiddels is dit wetsontwerp op 4 februari 2014 aangenomen door de Tweede Kamer en wordt nu behandeld door de Eerste Kamer. In het regeerakkoord van het kabinet-Rutte II is over dit onderwerp aangegeven dat het ontslagrecht van ambtenaren in overeenstemming wordt gebracht met het ontslagrecht van werknemers buiten de overheid. Ook de secundaire arbeidsvoorwaarden van ambtenaren worden na raadpleging van de sociale partners, gelijk getrokken met die in de private sector![18]
Achtergrond van het wetsontwerp is dat er een striktere scheiding aangebracht moet worden tussen de rol van de overheid als wetgever en de rol van de overheid als werkgever. Daar waar het gaat om de materiele rechtspositie zou dat op een vergelijkbare wijze vormgegeven moeten worden als in de marktsector. Daar waar het gaat om specifieke aspecten die te maken hebben met het ambtenaarschap dient dit door de wetgever in de Ambtenarenwet geregeld te worden en dient dit niet een onderwerp van overleg per overheidssector tussen werkgever en vakbonden te zijn. In het wetsontwerp wordt ervoor gekozen om de Ambtenarenwet in stand te houden en daarin een nieuwe definitie op te nemen van ambtenaar, namelijk degene die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is. Daarmee wordt geregeld dat het civiele arbeidsrecht op deze ambtenaren van toepassing is, daar zij een reguliere arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever hebben. Voor een aantal specifieke groepen wordt een uitzondering gemaakt, te weten politieke functionarissen, rechterlijke macht, militairen, dienstplichtigen, politieambtenaren en notarissen en gerechtsdeurwaarders. In de memorie van antwoord is aangegeven dat dit inhoudt dat 123.000 ambtenaren uitgezonderd blijven van het werknemer schap en dat 484.000 over zullen gaan naar de arbeidsovereenkomst.[19]
Gevolg van dit wetsontwerp zal zijn dat het overleg tussen werkgever en vakorganisaties in het juridisch kader van het collectief arbeidsovereenkomstenrecht geplaatst zal worden. De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst zal van toepassing gaan zijn, het juridisch rechtskarakter van de cao zal een vergelijkbare status krijgen. Dit betekent ook dat de specifieke regeling van het overeenstemmingsvereiste zoals nu is opgenomen in de ambtelijke rechtspositieregelingen tegen het licht zal moeten worden gehouden. Het zal aan cao-partijen zijn om in het kader van de na normalisatie of te sluiten eerste cao na te gaan of zij kenmerkende elementen van het collectief ambtenarenoverleg willen gaan overnemen. Hier valt te denken aan een vrijwillige inperking aan werkgeverskant met betrekking tot de uitoefening van zijn contractsvrijheid. Of hier sprake van zal gaan zijn dat is de vraag, omdat bij de overgang naar een contractueel stelsel ook op collectief niveau de overeenstemming tot uiting komt in het afsluiten van de cao. Voorts zal ook de vraag zijn of er behoefte is om een advies- en arbitragecommissie in het leven te houden om een rol te spelen bij patstellingen in het collectief overleg.
Indien het wetsontwerp over de normalisatie van de rechtspositie van de ambtenaar wordt aangenomen dan zal daarna het collectief overleg bij de overheid veel meer, zo niet volledig, gestructureerd zijn op een vergelijkbare wijze als in de marktsector.
4. Uitbreiden werkingssfeer SER-Fusiegedragsregels?
Buijs gaf aan dat de SER-Fusiegedragsregels in essentie niet meer bevatten dan de uitgewerkte normen voor behoorlijk overleg tussen werkgever en werknemers in bepaalde situaties.[20] Waar Buijs, mede vanwege het uitblijven van harde sancties, hier enigszins badinerend over doet, lijkt mij dat de overlegverplichtingen als opgenomen in de SER-Fusiegedragsregels nu en in de toekomst nog steeds een belangrijke functie (kunnen) vervullen om zowel wat betreft tijdstip als onderwerpen het overleg tussen werkgevers en vakorganisaties in een situatie waar een fusie aan de orde is te reguleren. Juist bij onderwerpen als fusies is vaak de tijdsdruk groot en de neiging om stappen die niet nodig zijn over te slaan of te marginaliseren niet ondenkbeeldig. Daar waar het risico bestaat dat een overlegverplichting alleen gezien wordt als een regel op de spreadsheet waar een vinkje bijgezet moet worden om weer verder te kunnen, is het eens temeer van belang dat in een goed uitgewerkte regeling het belang van het tijdig informeren en raadplegen van vakorganisaties bij fusiebesluiten die grote gevolgen voor het personeel met zich kunnen brengen, wordt vastgelegd. Dit is een belang dat aanwezig is ongeacht de rechtspositie en ongeacht de sector waarin een fusie speelt. Voor de overheidssectoren is dit belang ook aanwezig, maar kan op dit moment nog gesteld worden dat een en ander voldoende geborgd wordt in de specifieke regelgeving. Indien het wetsontwerp normalisatie rechtspositie ambtenaren door de Eerste Kamer wordt aangenomen, wordt de situatie wezenlijk anders. Voor het grootste deel van de overheidssector wordt de positie van de werkgever vergelijkbaar als die in de marktsector voor zover het de relatie met de werknemers en de vakorganisaties betreft. Ik zie dan ook geen reden meer om de normen zoals opgenomen in de SER-Fusiegedragsregels integraal van toepassing te verklaren voor de overheidssectoren. Getoetst zou m6eten worden aan de maatstaf die bij het normalisatieproces is gehanteerd: marktconform, tenzij de overheidssector op een onderdeel zo specifiek is, dat daarvoor bijzondere regels vereist zijn. Op het vlak van tijdstip en onderwerp van overleg met de vakorganisaties bij fusies valt niet in te zien dat de positie van de overheid zo bijzonder is, dat daarom de normen die vastliggen in de SER-Fusiegedragsregels niet voor de overheid zouden kunnen gaan gelden.
Er kan na de invoering van de Wet normalisatie rechtspositie ambtenaren wel reden zijn om opnieuw te kijken naar de definitie van het begrip onderneming in de SER-Fusiegedragsregels. Omdat dan degenen die een publiekrechtelijke aanstelling zullen houden werkzaam zullen zijn in de uitgezonderde bijzondere sectoren, kan de vraag gesteld worden of de werkingssfeer van de fusiegedragsregels op die sectoren gewenst is. Door de woorden “krachtens publiekrechtelijke aanstelling” in de definitie van het begrip onderneming te laten vervallen nadat het wetsontwerp normalisatie rechtspositie ambtenaren is aangenomen, wordt dan aangegeven dat de reikwijdte van de fusiegedragsregels betrekking heeft op daar waar in Nederland krachtens arbeidsovereenkomst gewerkt wordt binnen ondernemingen.
5. Regeling bij wet?
Indien zoals hiervoor aangegeven, de werkingssfeer van de SER-Fusiegedragsregels ook tot het grootste deel van de overheidssectoren uitgebreid zou worden, is vervolgens de vraag op welke juridische wijze dit vormgegeven moet worden. Het probleem ten aanzien van het continueren van de huidige situatie is dat de SER niet het geeigende orgaan lijkt om gedragsregels op te stellen voor sectoren die niet binnen de SER vertegenwoordigd zijn. Schutte-Veenstra wijst er in dit verband op dat de taakomschrijving van de SER evenmin toelaat dat de werkingssfeer van de fusiegedragsregels wordt uitgebreid naar organisaties buiten het bedrijfsleven.[21] Aan werknemerszijde is er geen vertegenwoordigingsprobleem. De vakorganisaties die ambtenaren vertegenwoordigen zijn via hun centrales binnen de SER vertegenwoordigd. Een probleem is er aan werkgeverszijde. De overheidswerkgevers zijn niet in de SER vertegenwoordigd. Binnen de overheidswerkgevers hebben de werkgevers van de decentrale overheden (gemeenten, waterschappen en provincies) zich verenigd in de zelfstandige publieke werkgeNiers (ZPW). In de sectoren van de rijksoverheid, ook wel aangeduid met de kabinetssectoren, wordt de werkgever in het overleg vertegenwoordigd door de minister. Een vertegenwoordiging van het Rijk als werkgever binnen de SER, een adviesorgaan aan de rijksoverheid, is niet logisch. Vertegenwoordiging van de zelfstandige publieke werkgevers in SER (of Stichting van de Arbeid) lijkt veel logischer. Bijvoorbeeld op het moment dat er een sociaal akkoord wordt gesloten staat de grootste overheidswerkgever, de sector gemeenten, daarbuiten. Deze wordt niet vertegenwoordigd door de minister noch is vertegenwoordigd in de SER of de Stichting van de Arbeid. Terwijl er in zo’n sociaal akkoord afspraken worden gemaakt waarvan wordt uitgegaan dat ook alle overheidswerkgevers zich daarnaar zullen richten. Nadat de Wet normalisatie rechtspositie ambtenaren is doorgevoerd en de decentrale werkgevers alleen nog werknemers in dienst hebben zou dat reden kunnen zijn om dit te heroverwegen.
Maar dan nog blijft staan dat de rijksoverheid als werkgever niet in de SER vertegenwoordigd is en dat de SER dan ook niet het juiste orgaan lijkt te zijn om een algemene norm uit te vaardigen voor alle ondernemingen in Nederland, waar krachtens arbeidsovereenkomst gewerkt wordt.[22]
Gezien het bovenstaande en gezien het belang van deze norm ben ik er dan ook voorstander van om deze overlegverplichtingen bij fusies via wetgeving te verankeren. Het heeft mij overigens altijd bevreemd dat in 2001 het borgen van de belangen van de aandeelhouders wel via wetgeving is gereguleerd en de belangen van de werknemersvertegenwoordigers niet. De vraag is vervolgens op welke wijze dit wettelijk vormgegeven zou moeten worden. In het verleden is wel geopperd om dit in de Wet op de ondernemingsraden vorm te geven of in de Wet op de bedrijfsorganisaties.[23] Een andere mogelijkheid is om aan te sluiten bij de Wet melding collectief ontslag. Ook deze wet bevat voorschriften over de momenten waarop en de inhoud van het overleg met vakorganisaties in het geval van een collectief ontslag. Qua structuur en inhoud zitten er de nodige raakvlakken tussen het karakter van deze wet en inhoud van de SER-Fusiegedragsregels. Er zijn echter ook verschillen, omdat in de Wet melding collectief ontslag ook bepalingen over de individuele rechtspositie van werknemers is opgenomen bij niet (juist) nakomen van de verplichtingen over het overleg met de vakorganisaties. Een bundeling van de WMCO en de SER-Fusiegedragsregels tot een wet die de informatie- en overlegverplichting met de vakorganisaties regelt in deze bijzondere situaties is aangewezen. Deze wet kan voor een deel bestaan uit gemeenschappelijke bepalingen, en vervolgens uit verschillende hoofdstukken met de bijzondere bepalingen die betrekking hebben op enerzijds collectief ontslag en anderzijds fusies. Mogelijkerwijs zou in het kader van zo’n wet ook aandacht besteed kunnen worden aan de afbakening van de rol van de vakbonden en ondernemingsraad in het kader van of te sluiten sociaal plannen die nu niet zo expliciet is geregeld als bijvoorbeeld de afbakening ten
aanzien van de cao in art. 27 lid 3 WOR. Een andere optie is om een separate wettelijke regeling van de fusiegedragsregels vast te leggen, waarbij de WMCO dan als voorbeeld zou kunnen dienen.
Tot slot de vraag waar geschillen met betrekking tot de naleving van de fusiegedragsregels terecht zouden moeten komen. Als gekozen wordt voor een wettelijke regeling lijkt het voor de hand te liggen om geschillen over de naleving en interpretatie door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam te laten beslissen. Door de bekendheid van de Ondernemingskamer met het adviesrecht en de daarin opgenomen bepalingen van de WOR die ook vaak betrekking hebben op fusies en wat daarmee te maken heeft en door de bekendheid van de Ondernemingskamer met het enquêterecht en de rol van de vakorganisaties daarbij, is de Ondernemingskamer als geen ander in staat om de vraagstukken zoals die nu door de Geschillencommissie Fusiegedragsregels beslecht worden te toetsen. De rechtsgang bij de Ondernemingskamer is met voldoende snelheid vorm te geven, zodat geschillen relatief snel beslecht kunnen worden. Bij schending van de voorschriften van de fusiegedragsregels zou het mogelijk moeten zijn om bij de Ondernemingskamer voorzieningen te vragen. Op deze wijze zou het gewicht van de fusiegedragsregels toenemen. Op dit punt kan het van belang zijn nog naar de WMCO te wijzen, waarbij de laatste wetswijziging een bepaling is toegevoegd dat de werkgever geacht wordt aan de verplichtingen tot raadpleging van een belanghebbende vereniging van werknemers te hebben voldaan indien deze vereniging geen gevolg heeft gegeven aan een schriftelijke uitnodiging daartoe van de werkgever, mits die uitnodiging ten minste twee weken voor de datum van het overleg door de vereniging is ontvangen of de vereniging schriftelijk heeft aangegeven of te zien van raadpleging.[24]
Door in de fusiegedragsregels duidelijker te reguleren dat vakorganisaties binnen een bepaalde tijd moeten aangeven of zij behoefte hebben aan overleg kan de onzekerheid die gedurende langere tijd zou kunnen ontstaan of aan de verplichtingen van de fusiegedragsregels is voldaan weggenomen worden. Daartegenover kan door het inbedden in een procedure bij de Ondernemingskamer het belang en het gewicht van het naleven van de fusiegedragsregels toenemen.
[1] Mr. L.C.J. Sprengers is advocaat te Utrecht.
[2] L.G. Verburg en S. Janssen, De fusiegedragsregels 2000: in werking, Arbeidsrecht 2001/59.
[3] R.A.A. Duk, Fusiegedragsregels 2000: Een wettelijke basis?, Ondernemingsrecht 2001-3, p. 74/75.
[4] J.N. Schutte-Veenstra, IBC Arbeidsrecht, SER-Fusiegedragsregels, Inleidende opmerkingen
[5] R.H. van het Kaar, 30 jaar fusiegedragsregels: “Rots in de branding” of “stilstand is achteruitgang”?, SMA 2002-7/8, p. 388-398.
[6]Cao verpleeg-verzorgingshuizen en thuiszorg (cao VVT) 2012-2013, art.12.1.
[7] Cao gehandicaptenzorg 2014-2015, art. 10.2.
[8] Trends en cijfers, werken in de publieke sector 2014, uitgaven Ministerie BZK.
[9] In art. 4 lid 7 is (wel) aangegeven dat partijen de betrokken ondernemingsraden in de gelegenheid stellen kennis te kunnen nemen van het oordeel van de vakorganisaties over de fusie, opdat ze daar rekening mee kunnen houden bij het uitbrengen van het art. 25 advies. De Geschillencommissie Fusiegedragsregels heeft aangegeven dat dit een volgordelijkheid inhoudt, die betekent dat de ondernemingsraad indien hij dat wenst de mogelijkheid biedt om te wachten met het uitbrengen van een advies tot hij kennis heeft genomen van het standpunt van de vakorganisaties GF 12 maart 2008, PBO-blad, nr. 24, p. 2-6 (FNV en CNV-Brabant Alucast International BV).
[10] Tenzij er wordt gekozen om de ambtelijke aanstelling te handhaven en ambtenaren te detacheren. Daar is in het algemeen geen sprake van bij een privatisering, tenzij het gaat om oplossing van individuele problemen, bijv. wanneer iemand vlak voor de pensioendatum zit en anders nog naar een andere, minder gunstige, pensioenregeling zou moeten overgaan.
[11] Hoofdstuk 12 CAR-UWO: overleg met organisaties van overheidspersoneel.
[12] Gerechtshof Amsterdam 20 oktober 2009, zaaknummer 200.037.679/01 SKG, zie hierover L.C.J. Sprengers, Privatisering met eenzijdig vastgesteld sociaal plan geoorloofd, TRA 2010/51, p. 35-37.
[13] R.M. Beltzer, Privatisering, deprivatisering en permanente detachering, opgenomen in: E. Verhulp (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, hfdst. 3.4, Den Haag 2010.
[14] L.C.J. Sprengers, ‘Het ligt eraan waar je zoekt, welk recht je zult vinden. Over de uitleg van het primaat van de politiek in de WOR.’ opgenomen in K.M. van Hassel en M.P. Nieuwe Weme (red), Willems’ wegen, opstellen aangeb oden aan prof mr. J.H.M. Willems, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102, Deventer: Kluwer 2010 p. 375-385.
[15] Zie voor meer informatie over het normalisatieproces: L.C.J. Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid: op weg naar een arbeidsrecht voor ambtenaren en werknemers?(diss. UvA), Deventer: Kluwer 1998, hfdst. 1 en 13.
[16] L.C.J. Sprengers, Wie A zegt, moet B zeggen? TAR 2006/2, p. 63-73.
[17] Wetsontwerp 32550. Zie hierover onder meer: L.CJ. Sprengers, Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst, maar blijft ambtenaar, TRA 2011/35, p. 13-19; M.Th. van Wel, Het wetsvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’ Een kennismaking met de inhoud van het gewijzigde voorstel na het advies; T.A. Karssen, Ontwikkelingen initiatiefwetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren en hervorming civiel ontslagrecht, TAR 2014/3.
[18] Regeerakkoord Bruggen slaan van 5 november 2012
[19] Kamerstukken 12013/14, 32550, C. p. 20.
[20] D.C. Buijs, Het SER-besluit fusiegedragsregels 2000, Ondernemingsrecht 2000-10, p. 267.
[21] Schutte-Veenstra, T&C Arbeidsrecht, Commentaar bij Fusiegedragsregels 2000 inleidende opmerkingen, aant. 5.
[22] Zie ook par. 2 over de non-profitsectoren die buiten de werkingssfeer vallen.
[23] Zie bijvoorbeeld R.A.A. Duk, Fusiegedragsregels 2000: een wettelijke basis?, Ondernemingsrecht 2001-3, p. 74.
[24] 24 art. 7a WMCO, Stb. 2011, 597.
