De or twijfelt aan de plannen van de eigen organisatie om te participeren in een ziekenhuis. Vooral de financiële onderbouwing baart de or zorgen. De Ondernemingskamer toetst het besluit.
Fundis Holding vraagt de or advies over het voornemen om te gaan participeren in het Langeland Ziekenhuis (LLZ). Van de benodigde financiering van € 14 miljoen zal € 6 miljoen door de ondernemer worden bijgedragen om een 80% belang in LLZ verkrijgen. De or zet grote vraagtekens bij dit voornemen, en maakt zich zorgen over onder meer de hoge schulden last van LLZ en de voorziene saneringsslag onder ziekenhuizen als gevolg van overheidsmaatregelen. De or wil graag bewijzen zien dat er een akkoord is met alle bij de overname betrokken crediteuren (de gemeente Zoetermeer, banken, zorgverzekeraars en -kantoren, een ander regioziekenhuis en een facilitair bedrijf).
De or adviseert negatief, omdat hij van mening is dat niet aan de door hem gestelde voorwaarden is voldaan. Ook een door de or ingeschakelde accountant oordeelt dat de (financiële) onderbouwing mager is.
Ondernemingskamer
De OK stelt voorop dat het besluit om in een andere zorgonderneming te participeren, in beginsel een aangelegenheid van de ondernemer is. Er kunnen strategische, commerciële en/of bedrijfseconomische redenen voor zo’n besluit zijn. Het is aan de ondernemer om die te inventariseren en te beoordelen. De ondernemer moet daarbij ook de door de onderneming beoogde en redelijkerwijs te behalen voordelen van de participatie afwegen tegen de nadelen, waaronder die van financiële aard. De OK komt tot de conclusie dat Fundis omstreeks juli 2013 in principe in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de zeggenschap over LLZ over te nemen.
De OK is echter van mening dat de ondernemer zich niet aan de door hemzelf gestelde randvoorwaarden heeft gehouden.
Diverse voorwaarden ten aanzien van toezeggingen van derden waren zonder meer niet vervuld en kennelijk ook welbewust onvervuld gelaten. Zo was van de ING slechts een ‘zachte’ bereidverklaring ontvangen. Ook was er geen sprake van ‘harde’ afspraken met de medisch specialisten van LLZ en andere betrokken partijen. Het gaat hier aan met ‘de afhechting’ van alle gemaakte afspraken te wachten tot na. de `closing’ van de transactie tussen Fundis en LLZ. Immers op dat moment zal Fundis zich jegens de overige betrokken partijen in een substantieel andere situatie bevinden. Zij zal dan minder in de positie zijn om haar eigen voorwaarden en zekerheden aan haar participatie te verbinden om de diverse gesignaleerde (financiële) risico’s te minimaliseren. Daarom is het besluit kennelijk onredelijk.
Commentaar
Mag de rechter op de stoel van de ondernemer plaatsnemen? Deze vraag wordt geregeld gesteld als het gaat om de toetsende rol van de OK. Deze zaak maakt goed duidelijk hoe de rechter toetst. Eerst wordt aangegeven dat het aan de ondernemer is om de strategische en bedrijfseconomische afwegingen te maken. Dat heeft de ondernemer voldoende zorgvuldig gedaan, aldus de OK. De ondernemer heeft daarbij zelf in de afspraken met andere partners een aantal criteria opgesteld. Daaraan gaat de rechter vervolgens het besluit toetsen. Hij gaat na of het besluit voldoet aan de eigen criteria van de ondernemer. De rechter neemt de ondernemer serieus. Hij gaat niet op de ondernemersstoel zitten, maar toetst of de gebouwde stoel wel degelijk is.
Hof Amsterdam (OK), 27februaIINL•GFIA1v1S:2014:556
