Als gevolg van een aanbesteding gaat het beschut werken in een drietal gemeenten in het oosten van het land over op een andere partij. De betrokken medewerkers treden in dienst van een stichting en worden gedetacheerd bij de uitvoeringsorganisatie aan wie het werk in de aanbestedingsprocedure wordt gegund. In het bestek voor de aanbesteding dat de OR van de gemeente heeft ontvangen, is onder meer de bepaling opgenomen dat de werklocatie dichtbij de woonplaats van de medewerkers gesitueerd zal zijn, dit in verband met de belasting die het reizen voor sommige medewerkers met zich meebrengt. Aan de ondernemingsraad is over het bestek geen advies op basis van artikel 125 WOR gevraagd. “Dichtbij de woonplaats” is geconcretiseerd in “binnen 30 minuten reistijd”. Afgezien van het toezenden van het bestek, is de OR niet bij de aanbesteding betrokken geweest en heeft de gang van zaken zich aan de waarneming van de ondernemingsraad onttrokken. Op het implementatieplan van de gemeente heeft de OR wel geadviseerd. De ondernemingsraad stelt zich bij de Ondernemingskamer op het standpunt dat de gemeente bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot implementatie, omdat de reistijd in de praktijk zeker 48 minuten blijkt te bedragen en soms zelfs vijf kwartier. Bij filevorming kan dit nog verder oplopen. De OR heeft op basis van het concept bestek geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de aanbesteding gewonnen zou kunnen worden zonder aan de eis te voldoen dat het beschut werken zou worden aangeboden dichtbij de woonplaats van de medewerkers. Het advies van de ondernemingsraad heeft daardoor niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op het besluit van de gemeente.
Artikelen 25 en 26 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) Gerechtshof Amsterdam, Ondernemingskamer,
2 februari 2015
Zaaknummer 200.160.850/01 Ondernemingskamer
Feiten
Deze zaak speelt tussen de ondernemingsraad en de Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorzieningschap van een drietal gemeenten in het oosten van het land. Deze gemeenten maken deel uit van het algemeen bestuur van de Werkvoorzieningschap. Het Werkvoorzieningschap is de ondernemer waarbij de OR is ingesteld. Zij houdt een onderneming in stand dat als zogeheten arbeidsontwikkelbedrijf fungeert voor de deelnemende gemeenten en in dat kader sinds meer dan 50 jaar zogeheten beschut werken aanbiedt aan medewerkers die daarop gezien een indicatie op grond van de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) recht hebben. Dit beschut werken werd altijd verricht in Oldenzaal.
In de afgelopen tien jaar is, in verband met slechte financiële resultaten en de noodzaak tekorten aan te vullen, door de deelnemende gemeenten en het Werkvoorzieningschap het voornemen opgevat de onderneming te beëindigen. Het besluit tot volledige ontmanteling is in 2011 reeds genomen. Het laatste onderdeel van de ontmanteling betreft de overgang van het beschut werken naar een andere partij die het beschut werken als uitvoeringsorganisatie kan aanbieden. Hiertoe is een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven. In het bestek zijn onder meer als doelstellingen geformuleerd:
-het werk zo effectief en efficiënt als mogelijk organiseren en daarmee een zo hoog mogelijk rendement realiseren;
-de uitvoering dichtbij de woonplaats van de beschutte medewerkers realiseren. Dit in verband met de belasting voor sommige medewerkers die het reizen met zich meebrengt. Twaalf medewerkers hebben een vervoersindicatie op medische gronden en vijf anderen hebben recht op vervoer van en naar een busstation.
In antwoord op vragen van potentiele inschrijvers op de aanbesteding, is verduidelijkt dat de betrokken medewerkers binnen veertig minuten op het werk moeten arriveren, later is dit gewijzigd in binnen dertig minuten. Aan ondernemingsraden is over het bestek geen advies gevraagd op basis van artikel 25 WOR.
Afgezien van het toezenden van het bestek is de OR niet bij de aanbesteding betrokken geweest en heeft de gang van zaken zich aan de waarneming van de OR onttrokken. Half oktober 2014 ontving de ondernemingsraden van de gemeente het implementatieplan. Hierover heeft de OR op 3 november 2014 advies uitgebracht. Op 6 november 2014 heeft de gemeente besloten zo spoedig mogelijk met de implementatie van de overgang naar de winnende partij aan te vangen. Met ingang van 1 januari 2015 is uitvoering gegeven aan het besluit van 6 november 2014. De ondernemingsraden heeft beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer overweegt allereerst dat nu niet is bestreden dat de OR tot uitgangspunt heeft genomen dat de gemeente en de stichting als medeondernemers moeten worden aangemerkt. Ook de Ondernemingskamer zal dit tot uitgangspunt nemen.
Verder stelt de Ondernemingskamer vast dat niet bestreden is dat de reistijd in de praktijk beduidend meer dan 34 minuten kan bedragen.
Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat hij met de langere reistijd redelijkerwijs geen rekening heeft kunnen houden, omdat de aanbesteding en de gunning geen deel uitmaakten van de aan de orde zijnde adviesprocedure. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat bij de OR de verwachting was gewekt dat de reistijd korter dan in het verleden, en in ieder geval niet langer dan dertig minuten zou zijn en dat de langere reistijd een belangrijke, voor de betrokkenen bepaaldelijk relevante wijziging vormde.
Dit betekent dat de OR noch in het kader van de aanbesteding, noch in het kader van de implementatie advies heeft kunnen uitbrengen over een belangrijk, voor de betrokkenen bepaald relevant onderdeel van de besluitvorming. Verder heeft het advies van de OR niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op dit onderdeel van het besluit van 6 november 2014. Aldus heeft de gemeente wezenlijk tekortgedaan aan de medezeggenschapsrechten van de OR.
Op de zitting bij de Ondernemingskamer hebben de verweerders (de gemeenschappelijke regeling, de gemeente en de stichting) toegezegd dat werktijd en vervoer zo zullen worden ingericht dat het totaal van de daarmee gemoeide tijd, inclusief pauzes, ook daadwerkelijk niet meer dan 9,5 uur per dag in beslag zal nemen. Een langere reistijd zal dan ook leiden tot een kortere werktijd. De som van beide zal niet meer dan 9,5 uur per dag bedragen. Ook is toegezegd op de zitting dat maatwerkoplossingen zullen worden doorgevoerd voor de werknemers voor wie dit nodig is. Gelet hierop verklaart de Ondernemingskamer dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 6 november 2014, maar wijst de Ondernemingskamer de gevorderde voorlopige voorzieningen af.
Aantekening
De OR wint de zaak dus, maar de gevorderde voorzieningen worden afgewezen omdat er op de zitting concrete toezeggingen zijn gedaan die tegemoet komen aan de bezwaren.
Let op
Medeondernemerschap vormt een leerstuk op zich. Dat in deze zaak zonder meer tot uitgangspunt wordt genomen dat de gemeente en de betrokken stichting als medeondernemers moeten worden aangemerkt, is in dit geval geweest omdat verweerders deze stelling niet hebben bestreden.
