Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 14 september 2012, nr. 200.110.772/01 OK m.nt. Mr. L.C.J. Sprengers art. 25 WOR ARO 2012/142 JONDR 2012/1241 JAR 2012/287 LJN BX9486
De feiten
Vooruitlopend op de samenvoeging van vier gemeenten tot de gemeente Goeree-Overflakkee per 1 januari 2013 is er een bijzondere ondernemingsraad (BOR) ingesteld. Er is een stuurgroep om te onderzoeken of alle werkzaamheden op het terrein van gemeentelijke belastingen, WOZ en Wet basisregistraties adressen en gebouwen (BAG), uitbesteed kin gaan warden aan het Samenwerkingsverband Vastgoedheffing en Waardebepaling (SVHW).
In februari 2012 heeft de projectgroep de ondernemingsraad advies gevraagd over de randvoorwaarden voor bedoelde overdracht. De ondernemingsraad heeft in zijn advies aangedrongen dat in de randvoorwaarden als criterium voor kwaliteit van de gegevens wordt uitgegaan van het niveau 4 ‘goed’, zoals dat wordt gedaan door de Waarderingskamer. De Stuurgroep neemt dit over. ten ambtelijke werkgroep heeft begin mei 2012 verslag uitgebracht, waarin is aangegeven dat het SVHW slechts deels aan de 8 randvoorwaarden voldoet en dus niet kan voldoen aan het besluit van de Stuurgroep dat aan alle randvoorwaarden moet worden voldaan. Op 23 mei 2012 is de ondernemingsraad advies gevraagd over het (voorgenomen) besluit tot uitbesteding. Daarop heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. Tegen het besluit om toch door te zetten, is de ondernemingsraad in beroep gegaan bij de Ondernemingskamer.
Oordeel Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer geeft aan dat het woord’rtandvoorwaarden’ – taalkundig uitdrukt dat aan de aldus aangeduide voorwaarden moet zijn voldaan, althans dat aan de voorwaarden een zwaarwegend belang moet worden toegekend. Dat de gemeenten deze zwaarwichtige betekenis aan de randvoorwaarden hechtten leidt de Ondernemingskamer uit de feiten af. De ondernemingsraad mocht er dan ook in redelijkheid vanuit gaan dat uitbesteding aan SVHW slechts zou plaatsvinden, indien SVHW aan de randvoorwaarden zou voldoen. Mede in het licht van deze betekenis van de randvoorwaarden, heeft de Stuurgroep het besluit door te zetten onvoldoende gemotiveerd. Het besluit is gemotiveerd door te verwijzen naar een Integrale afweging op basis van kwaliteit, kosten, gevolgen voor personeel/organisatie, bestuurlijke aansturing’. Op welke wijze deze aspecten in de afweging zijn betrokken en waarom de gemaakte afweging leidt tot het besluit, kan uit de motivering niet worden opgemaakt. Dit gebrek klemt te meer nu de ondernemingsraad de randvoorwaarden in zijn advies heeft onderschreven en het SVHW daaraan grotendeels niet kan voldoen. Gelet op het zwaarwegende, zo al niet doorslaggevende, belang dat de ondernemingsraad redelijkerwijs aan de randvoorwaarden mocht toekennen, heeft het op de weg van de Stuurgroep gelegen reeds in de adviesaanvraag van 23 mei 2012, maar bepaald ook in het besluit toe te lichten waarom ondanks het niet vervuld zijn van de randvoorwaarden toch tot (volledige) uitbesteding is besloten. De Stuurgroep heeft dit nagelaten.
De gemeenten hebben gesteld dat het algemeen belang tijdige en juiste belastingheffing tegen de laagst mogelijke kosten vereist en benadrukt dat dit laatste zwaar weegt, omdat zij moeten bezuinigen. Waarom evenwel het standpunt van de ondernemingsraad niet evenzeer (en in eenzelfde mate) in dienst staat van het algemeen belang is – en hier wreekt zich de in hoge mate onbepaalde inhoud van het begrip algemeen belang – niet duidelijk, nog daargelaten dat het algemeen belang in de (motivering van de) adviesaanvraag en het besluit niet als zodanig naar voren is gebracht.
De Ondernemingskamer beveelt de gemeenten het besluit in te trekken en verbiedt hen het besluit uit te voeren.
Commentaar
1. De motivering die aan een besluit ten grondslag wordt gelegd, moet het besluit kunnen dragen. De door een ondernemingsraad aangevoerde argumenten moeten daadwerkelijk worden afgewogen en de wijze waarop dit is geschied, dient uit de in het besluit opgenomen onderbouwing te blijken. Bij de beantwoording van de vraag of de toetsing van de Ondernemingskamer een marginale is, waarbij vooral getoetst wordt of de procedurele voorschriften van de adviesprocedure in acht zijn genomen, speelt de beoordeling van de motiveringsverplichtingen een belangrijke rol. Is er louter sprake van een weinig inzichtelijke onderbouwing van het besluit, waarbij het zeer wet mogelijk is dat hetzeifde besluit in een later stadium stand kan houden, mits beter onderbouwd? Of is er wet een onderbouwing gegeven die vanwege een gebrekkige motivering niet stand kan houden, maar waarbij niet snel aannemelijk is dat dit verzuim te herstellen is en derhalve de conclusie moet zijn dat het besluit op aangevoerde inhoudelijke onderbouwing geen stand kan houden. In dat laatste geval is de toetsing verdergaand dan louter marginaal (zie R.A.A. Duk, ‘De zachte kern van het medezeggenschapsrecht’, in: Een inspirerende Ease in het sociaal recht, Zutphen: Paris 2007, p. 183- 197).
2. In grate lijnen zijn er drie manieren te anderscheiden in de wijze waarop de Ondernemingskamer omgaat met motiveringsgebreken in oplopende zwaarte:
a. Onvoldoende zwaarwegend om het besluit aan te tasten
Deze categorie kent twee varianten. Allereerst motiveringsgebreken die onvoldoende zwaar zijn om tot de conclusie te komen dat de ondernemer bij afweging van alle belangen niet tot het besluit kon komen. Zie bijvoorbeeld de Belastingdienst Haaglanden, die van de • Ondernemingskamer krijgt te horen dat hij de financi6le onderbouwing wat betreft de toerekening van de huisvestingskosten duidelijker had kunnen presenteren. Maar de Ondernemingskamer acht `dit gebrek niet van een zodanig gewicht dat dit tot een toewijzing van het verzoek zou hebben te leiden’ (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 oktober 2011, LIN BT8656; ARO 2011/163; JAR 2011/293; TM 2012/29). Een gradatie zwaarder is wanneer de Ondernemingskamer van mening is, dat het gebrek aan motivering ertoe leidt dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit kon komen, maar dat vervolgens er geen voorziening wordt uitgesproken. Het besluit en de eventuele uitvoering daarvan wordt in stand gelaten. Een voorbeeld daarvan is een geschil aanhangig gemaakt door de ondernemingsraad Novio tegen de ondernemer en de mede-ondernemer Connexxion Holding By. De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat het besluit om niet in te schrijven met Novio voor een concessie in totaliteit onvoldoende is gemotiveerd. Maar vanwege het niet denkbeeldige risico dat door voortschrijden van de tijd het doen van een (andere) inschrijving (er was al met een andere dochteronderneming ingeschreven) in de knel zou kunnen komen, wordt de ondernemer niet opgedragen het besluit in te trekken. De motiveringsgebreken afgewogen tegen de andere belangen die spelen, wegen niet zo zwaar dat een voorziening wordt opgelegd (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 mei 2011, LIN BQ4821; ARO 2011/92; JAR 2011/167).
b. Gebreken van dien aard dat herstel in het vervolgtraJett behoort tot de mogelijkheden
Indien de Ondernemingskamer van mening is dat de motivering die aan het besluit ten grondslag is gelegd onvoldoende is of onvoldoende is doordacht, dan kan dat voor de Ondernemingskamer reden zijn am het verzoek van de ondernemingsraad toe te wijzen en de ondernemer ook op te dragen om het besluit in te trek-ken. Maar het is vervolgens zeer wel mogelijk dat de ondernemer, al dan niet na een nieuw adviestraject, opnieuw hetzelfde besluit neemt, maar dan met een betere onderbouwing. Een voorbeeld daarvan is het besluit tot omzetting van een stichting in een besloten vennootschap. De Ondernemingskamer komt tot de conclusie dat de aangevoerde bezwaren tegen de onderbouwing van het besluit hout snijden, maar gedft vervolgens aan dat dit niet betekent ‘dat de omzetting in een besloten vennootschap geen goede oplossing voor de geschetste problemen zou opleveren, maar slechts dat de stichting de keuze tussen de mogelijke alternatieven gelet op het uitgebrachte advies niet behoorlijk heeft gemotiveerd’ (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 november 2011, LJN BU4200; ARO 2011/173; JAR 2012/8).
c. Gebreken van dien aard dat besluit aangepast zal moeten worden In de laatste categorie gaat het om kritiek van de Ondernemingskamer op de motivering van het besluit, die zo fundamenteel is, dat niet goed voorstelbaar is, dat de ondernemer het besluit onverkort kan nemen door alleen maar met een betere motivering te komen. Dit speelt met name in zaken, waarbij het beeld is dat alle relevante argumenten al op tafel zijn gelegd. Indien de Ondernemingskamer dan van mening is dat de aangevoerde motivering het besluit niet kan dragen, is duidelijk dat het besluit zo niet genomen kan worden en dat het besluit zelf aanpassing vergt. Een voorbeeld daarvan is een geschil bij de kaarsenfabrikant Bolsius, die bij een volgend besluit tot outsourcing van activiteiten met een veel minder sociaal plan de gevolgen voor het personeel wenst op te vangen. De door de ondernemer daarvoor aangevoerde argumenten konden de toets der kritiek niet doorstaan. De uitkomst van de procedure komt erop neer dat de ondernemer een aangepast sociaal plan zal moeten aanbieden, indien hij het besluit toch wenst te nemen (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 12 maart 2007, ARO 2007/64; JAR 2007/108; Sociaal Recht 2007/58, nr. 7/8, p. 262 e.v.
3. De beschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak valt in de derde categorie. Indien de ondernemer het besluit toch wenst door te zetten, zal ervoor gezorgd moeten worden dat het besluit zo aangepast wordt, dat het wel aan de randvoorwaarden voldoet. Cook een beroep op het algemeen belang door de gemeente neemt niet weg, dat de onderbouwing met deugen, zeker als het aannemelijk is dat ook het standpunt dat de ondememingsraad heeft ingenomen in het algemeen belang kan zijn.
