Werkgevers hebben om verschillende redenen (af en toe) de behoefte om toegang te hebben tot de mailbox van medewerkers. Soms is er een zakelijk belang, omdat mails tijdens afwezigheid beantwoord moeten worden, maar het is ook goed denkbaar dat het ‘gluren’ gebeurt om het functioneren van individuele medewerkers te controleren. Wanneer mag een werkgever zich toegang verschaffen tot de mailbox van een medewerker en welke bevoegdheden heeft de OR als het hierom gaat?
E-mailberichten behoren tot het privédomein van een medewerker, zelfs al zijn deze gedurende werktijd verstuurd vanaf de werkplek met het zakelijke e-mailadres. Dit doet ook recht aan de praktijk. In mails tussen collega’s komen immers ook wel eens privézaken ter sprake en sommige medewerkers gebruiken het zakelijke adres ook privé. Minstens zo belangrijk is dat werkgevers de mail steeds vaker gebruiken voor het versturen van persoonlijke gegevens van medewerkers, zoals loonstroken of functioneringsverslagen.
Vanwege het privékarakter van de mailberichten van de medewerker en het recht op privacy mag de werkgever zich slechts in uitzonderlijke gevallen toegang verschaffen tot de mailbox van een medewerker. De werkgever mag dit alleen indien i) een medewerker op de hoogte is of zou kunnen zijn dat de mail gecontroleerd kan worden, ii) de werkgever een gerechtvaardigd doel heeft om mails te controleren en iii) er is voldaan aan de proportionaliteiteis.
Van een gerechtvaardigd doel kan sprake zijn indien bijvoorbeeld het vermoeden is gerezen dat een medewerker fraudeert, bedrijfsgeheimen aan de concurrent onthult of zich onheus over de werkgever uit. De proportionaliteiteis houdt in dat de inbreuk op de privacy door de werkgever in verhouding moet staan met het belang van de werkgever.
Sommige werkgevers hebben een reglement opgesteld waarin wordt bepaald in welke situaties (zakelijke) e-mailberichten gecontroleerd kunnen worden. Dit is ook wenselijk, aangezien het voor medewerkers dan duidelijk is dat en wanneer de werkgever in bepaalde omstandigheden toegang tot de mailbox zou kunnen hebben. Ook kan de handelwijze van de werkgever worden getoetst aan het reglement.
Uit de rechtspraak volgt dat indien er geen reglement is opgesteld, de belangenafweging tussen het belang van de werkgever om mails te controleren en het recht op privacy van de medewerker strenger zal worden getoetst.
Wanneer een werkgever gegevens uit mailberichten gebruikt in ontslagzaken zal de rechter moeten toetsen of het recht op privacy geschonden is. Als dit het geval is betekent dit niet dat de mailberichten, zoals in strafzaken, niet mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de zaak. “Onrechtmatig verkregen bewijs” kan dus wel degelijk leiden tot het einde van het dienstverband. Wel zal een onrechtmatige inbreuk op de privacy zich over het algemeen vertalen in een hogere verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Dit kan voor werknemers leiden tot een hogere ontslagvergoeding.
Een Rotterdamse kantonrechter oordeelde in 2012 dat een werkgever er ook een gerechtvaardigd belang bij had om e-mailberichten te controleren van een werknemer, wiens vader kort daarvoor door diezelfde werkgever op staande voet was ontslagen. De werkgever rekende het de werknemer zwaar aan dat hij zich tweemaal per mail aan klanten nogal kritisch had uitgelaten over de handelwijze van de werkgever en verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter mocht de werkgever onder meer vanwege de familiaire betrekkingen tussen vader en zoon en de omstandigheden van het geval besluiten om de mails van de zoon te controleren.
Naar verwachting zullen steeds meer werkgevers ook om zakelijke motieven toegang wensen tot mails van individuele medewerkers. Het mailverkeer heeft de zakelijke post voor een groot gedeelte overgenomen. Dit heeft tot gevolg dat bij afwezigheid van een medewerker, bijvoorbeeld wegens ziekte of vakantie, het soms noodzakelijk zal zijn om de mailbox van een medewerker te openen. In dergelijke gevallen zal een procedure vastgesteld moeten worden om aan de wensen van de werkgever tegemoet te komen.
In augustus 2013 heeft de rechter te Amsterdam bepaald, dat er bij de vaststelling van een dergelijke procedure een rol is weggelegd voor de ondernemingsraad. Het ging om de vraag of de ondernemingsraad van de Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de gemeente Amsterdam om instemming gevraagd moest worden, toen de DWI een procedure invoerde om de mailbereikbaarheid gedurende de vakantieperiode te garanderen. Kort gezegd kwam de voorgestelde procedure erop neer, dat medewerkers bij afwezigheid een collega of teammanager moesten machtigen voor toegang tot de mailbox. Indien niemand was gemachtigd, kon de teammanager via een andere weg voor zorgen dat hij de mails van de afwezige collega kon bereiken. De rechter was met de ondernemingsraad van oordeel, dat het treffen van een dergelijke procedure onder het instemmingsrecht van artikel 27 lid 1 onder k en l van de Wet op de Ondernemingsraden valt.
Hierin is bepaald dat de ondernemer instemming van de OR behoeft bij elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekkingen van een regeling omtrent het verwerken van en de bescherming van de persoonsgegevens van medewerker, en van een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor de waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers.
De OR was net als de DWI van oordeel dat de bereikbaarheid van de dienst belangrijk was, maar meende tevens dat er alternatieven voorhanden waren voor de voorgestelde regeling die minder inbreuk maakten op de privacy van de medewerker. Immers, wanneer een teammanager toegang had tot de volledige mailbox van de medewerker kon het functioneren van de medewerker ook gecontroleerd worden. Samen met de OR is er een alternatief gevonden voor de door de DWI voorgestelde procedure.
Deze zaak laat zien dat de ondernemingsraad kan fungeren als bewaker van het recht op privacy van medewerkers wanneer het gaat om de inhoud van de mailbox. De komende jaren zal dit onderwerp aan belang toenemen. Ondernemingsraden kunnen ook via het initiatiefrecht zelf een regeling voorstellen. Gelet op de belangen van (individuele) medewerkers is dit zeker het overwegen waard.
