Een ondernemingsraad adviseert negatief omdat hij geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het besluit na de aanbestedingsprocedure. De Ondernemingskamer stelt de or in het gelijk
Een aantal gemeenten die gezamenlijk een werkvoorzieningsschap in stand houden om beschutte werkplekken aan te bieden voor mensen die minder mee kunnen op de arbeidsmarkt, besluiten om deze activiteit te gaan aanbesteden. Zo ook de gemeente Dinkelland, die daarbij als doelstelling formuleert dat de uitvoering van het beschutte werk dicht bij de woonplaats van deze groep medewerkers moet worden gerealiseerd. Later is deze eis geconcretiseerd naar een maximale reistijd van 30 minuten. Een bedrijf uit Almelo wint de aanbesteding en zal ook daar het werk gaan aanbieden. Dit leidt wel tot een langere reisduur. Hierover is aan de or geen advies gevraagd, wel over het implementatieplan. De or adviseert negatief omdat niet aan de eis over de reistijd is voldaan.
Ondernemingskamer
De Ondernemingskamer (OK)geeft aan dat de aanbesteding en de gunning geen deel uitmaken van de adviesprocedure en dat daarmee de langere reistijd in beginsel een gegeven is. Maar de or had hier redelijkerwijs geen rekening mee kunnen houden en mocht er daarom vanuit gaan dat wat hem ter advies was voorgelegd ook betrekking had op de langere reistijd. Pas door het uiteindelijke besluit werd voor de or duidelijk dat de gemeente slechts advies over het implementatieplan verwachtte.
De OK is van mening dat de gemeente als medeondernemer, tekort gedaan heeft aan de medezeggenschapsrechten van de or, omdat deze mocht aannemen dat hij in het kader van de adviesprocedure ook over de langere reistijd advies had mogen uitbrengen. De ondernemer verwijt de or dat hij in het advies niet heeft opgenomen dat zijn advies niet van wezenlijke invloed kon zijn op het aspect van de reistijd. De OK geeft aan dat dat echter vanzelf spreekt, omdat de omstandigheid dat de langere reistijd een voldongen feit was voor de or nu juist niet eerder duidelijk werd dan door het besluit van 6 november 2014.
De OK legt echter niet de verplichting op om het besluit in te trekken, omdat hij inmiddels is toegezegd dat het totale tijdsbeslag voor de betrokken werknemers niet meer dan 9,5 uur per dag zal bedragen (dit wil zeggen inclusief ochtendpauze, lunchpauze, middagpauze en reistijd). Ook heeft de ondernemer toegezegd maatwerkoplossingen te willen doorvoeren voor die werknemers waarvoor inderdaad mocht blijken dat de langere reistijd te bezwaarlijk is.
Commentaar
Een ondernemer die tot aanbesteding van werkzaamheden overgaat stelt daarbij een pakket van eisen op. Indien uiteindelijk bij de gunning essentiële eisen losgelaten worden, kan dat leiden tot problemen. Deze zaak is daar een voorbeeld van. De reistijd was voor de or gezien de specifieke groep werknemers waar het om gaat een essentieel aspect waarover hij zich pas in de adviesfase kon uitlaten. De OK geeft aan dat een ondernemer die de or niet eerder over de aanbesteding en het pakket van eisen om advies heeft gevraagd, er voor moet zorgen dat op het moment dat de or dan wel om advies wordt gevraagd dat advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op dergelijke randvoorwaarden. Indien hij daar niet voor zorgt doet hij wezenlijk tekort aan de medezeggenschapsrechten van de or.
Bron: Ondernemingskamer Hof Amsterdam 2 februari 2015, or Topcraft
