In de uitspraak van de Ondernemingskamer inzake de OR eSience (ECLI:NL:GHAMS:2025:1794) staat de vraag centraal hoe om te gaan met de situatie dat de ondernemingsraad weliswaar om advies is gevraagd, maar dat dit advies niet is afgewacht alvorens een besluit te nemen. Dit scenario doet zich in de praktijk vaker voor. De ondernemingsraad is bijvoorbeeld van mening dat hij nog niet genoeg informatie heeft om advies uit te kunnen brengen, terwijl de ondernemer vindt dat langer uitstel niet nodig of verantwoord is.
Redelijke termijn
De WOR kent geen bepaling die voorschrijft binnen welke termijn een ondernemingsraad zijn advies moet uitbrengen. Als een besluit wordt genomen, zonder het advies van de ondernemingsraad af te wachten, leidt dat in beginsel tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit in de zin van art. 26 WOR (Bv: JAR 2008/10 en JAR 2009/13). Dit kan anders zijn als de ondernemingsraad, ondanks dat hij een redelijke termijn heeft gekregen, geen (tijdig) advies uitbrengt. Als de ondernemingsraad met de ondernemer een deadline is overeengekomen is die afspraak in principe bindend en moet de ondernemingsraad zich daaraan houden (NJ 1982/28).
Wat in een concreet geval een redelijke termijn is, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van partijen mag worden verwacht dat zij in contact blijven met elkaar als een gestelde deadline dreigt niet gehaald te worden. Het zwaartepunt van de verantwoordelijkheid voor het medezeggenschapstraject ligt echter bij de ondernemer (ARO 2017/88). Als de deadline een aantal maal is uitgesteld, maar de ondernemingsraad bij de laatste deadline zonder bericht nalaat advies uit te brengen, kan dat tot gevolg hebben dat het niet kennelijk onredelijk is als de ondernemer het advies niet meer afwacht (JAR 2012/125). In de onderhavige zaak komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat geen sprake was van een redelijke termijn. Daarbij speelt een aantal omstandigheden een rol dat ook relevant kan zijn in andere zaken: de ingrijpendheid van het voorgenomen besluit, de noodzaak tot voortvarendheid vanwege liquiditeitsproblemen en onzekerheid van medewerkers en het verloop van het adviestraject bijvoorbeeld ten aanzien van de informatievoorziening aan de ondernemingsraad en discussies over de reikwijdte van het advies en de mogelijkheid tot achterbandraadpleging.
De Ondernemingskamer verduidelijkt in de onderhavige zaak dat een dubbele redelijkheidstoets geldt bij de beoordeling of de ondernemer terecht het advies van de ondernemingsraad niet heeft afgewacht. De ondernemingsraad moet voldoende gelegenheid hebben gekregen zijn advies uit te brengen, maar desondanks niet binnen een redelijke termijn hebben geadviseerd én van de ondernemer niet in redelijkheid kan worden gevergd dat hij zijn besluit nog langer uitstelt. Daarbij is mijns inziens nog van belang dat partijen gedurende het traject elkaar redelijkerwijs op de hoogte houden van de voortgang en verwachtingen over en weer.
Sociaal plan
In de praktijk komt het geregeld voor dat bij reorganisaties twee parallelle trajecten lopen; een adviestraject met de ondernemingsraad en de onderhandelingen voor een sociaal plan met de vakbonden. Het is vaste jurisprudentie dat de ondernemer er voor mag kiezen het sociaal plan met de vakbonden te sluiten en dat de ondernemingsraad zich dan in beginsel heeft te schikken naar de uitkomsten daarvan (JAR 1997/39), bij de afwezigheid van overeenstemming is alsnog overleg met de ondernemingsraad nodig. De ondernemingsraad moet het sociaal plan wel kunnen meenemen in zijn advies (Bv. JAR 1994/89). In de onderhavige zaak was er nog geen tekst van een concept sociaal plan voorhanden bij de ondernemingsraad op het moment dat het advies werd verwacht. De bestuurder gaf echter aan dat de ondernemingsraad wel bekend was met de inhoud ervan en de verwachting was dat het sociaal plan ook conform de verwachtingen zou worden gefinaliseerd. Hij stelde voor aan de ondernemingsraad om hier dan het advies op te baseren, onder de voorwaarde dat het sociaal plan niet zou wijzigen.
In 2007 oordeelde de Ondernemingskamer echter dat het feit dat er nog geen definitief sociaal plan was geen reden voor de ondernemingsraad mocht zijn om zijn advies uit te stellen. De ondernemingsraad had onder voorwaarden kunnen adviseren (JAR 2007/15). Dat was in deze zaak ook de suggestie van de ondernemer, waardoor op dit onderdeel de uitspraak mijns inziens ook wel anders had kunnen uitpakken. Al speelde in de zaak uit 2007 wel ook een belangrijke rol dat er goede redenen waren om de adviestermijn niet te verlengen, waar dat in de onderhavige zaak niet het geval was.
Als het niet lukt om (tijdig) met de vakbonden overeenstemming te bereiken over het sociaal plan, dan ligt het op de weg van de ondernemer om aan de ondernemingsraad kenbaar te maken welke maatregelen hij zal treffen als de overeenstemming met de vakbonden uit zal blijven, zodat de ondernemingsraad die maatregelen in zijn advies kan betrekken (JAR 2017/269). Het definitief eenzijdig vaststellen van een sociaal plan, voordat advies is uitgebracht door de ondernemingsraad, leidde echter tot de situatie dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed meer kon uitoefenen op dat deel van het besluit en het besluit om die reden kennelijk onredelijk was (JAR 2019/10). Het bereiken van een definitief akkoord met de vakbonden over een sociaal plan zonder dat de ondernemingsraad dit in zijn advies heeft kunnen betrekken leidt tot de conclusie dat de ondernemingsraad onvoldoende wezenlijke invloed heeft gehad (JAR 2018/145). In de COR ING-beschikking oordeelde de Ondernemingskamer dat ING het juiste traject had doorlopen door het sociaal plan met de vakbonden te onderhandelen, maar de ondernemingsraad van de ontwikkelingen steeds op de hoogte te houden en de meningen van de ondernemingsraad serieus te betrekken bij haar standpunt. De ondernemingsraad had het uiteindelijke resultaat ook in zijn advisering kunnen meenemen (JAR 1994/89). In die zaak vond de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad weliswaar weinig tijd was gegeven om het onderhandelingsresultaat te beoordelen (vermoedelijk een dag), maar dat dat gezien de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij het voortraject voldoende moest worden geacht.
In de onderhavige zaak vond de Ondernemingskamer de tijd die werd gegeven wel tekort: op 11 februari werd het resultaat schriftelijk verstrekt, terwijl de bestuurder het advies op 13 februari wilde ontvangen.
Informatierecht
De ondernemingsraad had ook nog een legitieme vervolgvraag gesteld die ook zag op een wezenlijk punt. Het is vaste jurisprudentie dat het in beginsel de ondernemingsraad is die bepaalt welke informatie hij nodig heeft. De Ondernemingskamer oordeelt in deze uitspraak in lijn met eerdere rechtspraak dat dit alleen anders is als de ondernemer kan motiveren dat er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat de gevraagde informatie niet van betekenis kan zijn voor het advies. Dat is een hoge lat.
Procesafspraken
De Ondernemingskamer benadrukt nogmaals dat de ondernemer de verantwoordelijkheid draagt voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject en het op zijn weg had gelegen om afspraken te maken met de ondernemingsraad om de voortgang en zorgvuldigheid van het adviestraject te waarborgen. De Ondernemingskamer sluit dan ook af met de conclusie dat – zeker nu de ondernemingsraad kenbaar had gemaakt voornemens te zijn op korte termijn te adviseren – verwacht had mogen worden vanuit zijn verantwoordelijkheid met de ondernemingsraad een duidelijk en strak tijdpad voor de eindfase overeen te komen. Door die verantwoordelijkheid te laten liggen kan niet tot de conclusie worden gekomen dat de redelijke termijn om te adviseren verstreken was.
Deze annotatie verscheen eerder in JAR
