Op 8 maart jl is door het gerechtshof Den Bosch een arrest gewezen dat betrekking heeft op de inzet van onderkruipers. De strekking van het arrest is kort gezegd dat een derde/ buitenstaander zich met een stakingsconflict niet mag inmengen door (bijvoorbeeld zelfstandige ) arbeidskrachten aan te leveren die binnen de onderneming van de bestaakte werkgever het werk van de stakers gaan doen. Het hof heeft geoordeeld dat dit in strijd is met de Waadi, waarin een verbod is opgenomen om arbeidskrachten in geval van een stakingsconflict ter beschikking te stellen.
Tot dit arrest was duidelijk dat dit verbod op het aanleveren van arbeidskrachten uit de Waadi zich richtteop uitzend- en detacheringsbedrijven. Daarnaast was er sinds 2008 een arrest ( Hof Amsterdam, 17 maart 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC6880) dat duidelijk maakte dat het verbod uit de Waadi een derde/ buitenstaander niet het recht ontneemt een andere onderneming in te schakelen om zijn opdrachten uit te oefenen. Dit is het zogeheten NedTrain arrest. Met het arrest van het Hof van Den Bosch is duidelijk dat een derde /belanghebbende niet met losse arbeidskrachten kan gaan werken en zo de bestaakte werkgever behulpzaam kan zijn.
De feitelijke context
Tussen de FNV en de Vlissingse Bootliedenwacht (hierna: VLB) is in december 2010 een conflict ontstaan met betrekking tot een af te sluiten cao. De VLB is vergunninghouder voor het aan- en afmeren van schepen in de Vlissingse haven en heeft daartoe ongeveer 30 werknemers in dienst. Deze vergunning is verleend door havenautoriteit Zeeland Seaports (hierna: ZSP). Van die werknemers van VLB vielen er tussen de 20 en de 25 onder de werking van de cao, afgesloten met FNV Havens.
Omdat de onderhandelingen over een nieuwe cao niet tot resultaat hebben geleid, heeft de FNV op 13 december 2010 acties en werkonderbrekingen aangekondigd. Van 18 december 2010 t/m 27 december 2010 was sprake van een staking bij VLB. Een deel van de werknemers (ongeveer de helft) heeft het werk neergelegd; de andere helft heeft doorgewerkt.
Vanwege deze staking heeft de Havenmeester van ZSP een beroep gedaan op de Nederlandse Bootlieden Vereniging (hierna: NBV) om de VLB te hulp te schieten. NBV heeft voldaan aan het verzoek van ZSP door bootlieden aan te leveren, zodat de VLB tijdens de staking assistentie kreeg bij het afhandelen van het scheepvaartverkeer. De bootlieden werden ingezet op boten van de Vlissingse Bootliedenwacht (VLB) en maakten gebruik van allerlei andere bedrijfsmiddelen van dit bedrijf, zoals communicatiemiddelen en kleding. Zij werkten samen met de niet –stakende werknemers.. De bootlieden, allen zzp-ers, zijn betaald door NBV die vervolgens een factuur voor het arbeidsloon heeft gestuurd naar ZSP. ZSP heeft die factuur betaald. De bestaakte werkgever VLB heeft uiteindelijk niet betaald voor het inzetten van de arbeidskrachten. Wel heeft zij – zo bleek later – de kosten van de hotelovernachtingen voor haar rekening genomen.
Toen FNV Havens na enkele dagen merkte dat onderkruipers werden ingezet, is meteen de Arbeidsinspectie ( nu Inspectie SZW) ingeschakeld. Deze meende dat ZSP opdrachtgever was voor de VLB en dat ZSP als opdrachtgever de vrijheid had zijn opdracht door anderen te laten uitvoeren (zoals in het NedTrain Arrest). Daarmee zat de Inspectie SZW er volgens FNV goed naast. ZSP is namelijk geen opdrachtgever maar slechts vergunningverlener. De VLB krijgt zijn opdrachten van (en wordt dus ook betaald door) de rederijen die hun schepen willen laten aan- en afmeren.
Procedure
De FNV heeft ZSP en NBV vervolgens aangesproken op het verrichten van een onrechtmatige daad wegens het schenden van het verbod op het leveren van onderkruipers dat in artikel 10 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) is vastgelegd. In de Waadi is geregeld dat tijdens een staking geen arbeidskrachten ter beschikking mogen worden gesteld dan wel worden bemiddeld aan een bestaakte werkgever, omdat die daarmee bij een staking wordt geholpen.
ZSP meende zelf dat zij in verband met de “nautische veiligheid” het recht had om zich te verzekeren van de voortgang van de werkzaamheden van de VLB, ondanks de staking. En dus ook om onderkruipers voor de Vlissingse Bootliedenwacht te regelen. Ook probeerde ZSP aan een veroordeling te ontkomen door onder andere te stellen dat de Waadi niet op hen van toepassing was, maar alleen op uitzendbureaus. ZSP stelde verder dat de door haar (haar havenmeester) ingeschakelde bootlieden niet bij VLB hebben gewerkt maar in opdracht en voor rekening van ZSP in de haven werkzaamheden hebben verricht.
Er werd een gerechtelijke procedure ingesteld.
Het misverstand dat bij de Inspectie SZW bestond over de verhoudingen tussen ZSP en de VLB, werd overgenomen door de rechter in Middelburg. FNV Havens nam met die uitspraak geen genoegen en werd in hoger beroep door het Hof in Den Bosch alsnog in het gelijk gesteld. Het Hof vindt dat ZSP en NBV zich hebben gemengd in een stakingsconflict waarmee zij geen enkele bemoeienis hadden mogen hebben. Hiermee handelden zij onrechtmatig. ZSP en de NBV zijn veroordeeld tot de betaling van €15.000 voor de imagoschade die FNV Havens als gevolg van het inzetten van onderkruipers heeft geleden.
Het hof oordeelde als volgt:
Op wie is de Waadi van toepassing?
Voor de toepasselijkheid van artikel 10 Waadi is de rechtsverhouding tussen degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt (ZSP als vergunningverlener) en de bestaakte werkgever (VLB) in beginsel niet bepalend. Het gaat om de vraag of arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld aan het bestaakte bedrijf (door dat bedrijf zijn ‘ingehuurd’), althans dat daarbij is bemiddeld.
Dat ZSP geen uitzendbureau of anderszins intermediair in arbeidskrachten is maakt niet dat de Waadi niet van toepassing is. Ook wanneer een ondernemer dat niet is, dan dient zij het verbod van artikel 10 Waadi na te leven.
Wanneer wordt ter beschikking gesteld?
Daarmee is nog niet gezegd dat ZSP en/of NBV arbeidskrachten ter beschikking hebben gesteld aan VLB. De toepasselijkheid van artikel 10 Waadi spitst zich toe op de vraag of de door ZSP en/of NBV ingeschakelde arbeidskrachten ter beschikking van VLB zijn gesteld. Voor het aannemen van de terbeschikkingstelling door ZSP is niet voldoende de omstandigheid dat de door ZSP ingeschakelde bootlieden hetzelfde werk deden dat ingevolge de vergunningverlening aan VLB was gegund/opgedragen en ZSP zich aldus mengden in het arbeidsconflict tussen VLB en de FNV. Vereist is immers dat die bootlieden het werk deden in het bedrijf van VLB.
Dat de bootlieden hebben gewerkt in het bedrijf van VLB wordt door het Hof uit een aantal omstandigheden afgeleid.
- FNV stelt dat de opdrachten die tijdens de staking door VLB zijn uitgevoerd door VLB zelf zijn uitgevoerd met behulp van door ZSP aangeboden bootlieden. Zij boden hulp bij de afhandeling van het scheepvaartverkeer door VLB
- Daarbij werd gebruik gemaakt van de bedrijfsmiddelen van de VLB bestaande uit boten, veiligheidsvesten en portofoons.
Naar het oordeel van het hof staat hiermee (op grond van de vaststaande feiten) vast dat de door ZSP aangetrokken bootlieden werkzaamheden hebben uitgevoerd in de onderneming van VLB. Het hof gaat er niet vanuit dat de door ZSP aangetrokken bootlieden zelfstandig, buiten de onderneming van VLB om, werkzaamheden hebben verricht: zij beschikten niet over een vergunning.
Zelfstandigheid arbeidskrachten is geen bezwaar
In de procedure is aan de orde geweest of van belang is dat onder leiding en toezicht van de bestaakte werkgever is gewerkt. Het hof merkt hierbij op dat aan het vereiste van toezicht en leiding niet al te zware eisen kunnen worden gesteld. Het gaat immers, zo ook hier, om kortdurende inhuur, door arbeidskrachten die zelfstandig kunnen werken. Voor voldoening aan dit vereiste is dan ook voldoende dat zij ‘onder de vlag’ van de bestaakte werkgever (VLB) hebben gewerkt. Daarmee is voldaan aan het vereiste van in dat bedrijf of die onderneming (art. 10 Waadi).
Schending van de Waadi, zonder dat de bestaakte werkgever de kosten draagt.
Vast staat dat de door ZSP aangetrokken bootlieden zijn betaald voor het werk, maar niet dat de VLB dat heeft gedaan. De vraag is of hiermee kon worden gesteld dat de werknemers ‘’ tegen vergoeding’’ ter beschikking waren gesteld.
Naar het oordeel van het hof zou aan de strekking van artikel 10 Waadi op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan als de toepasselijkheid van die bepaling afhankelijk zou zijn van de vraag of is betaald en zo ja, wie de bootlieden of degene die de arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld, heeft betaald. De wetgever heeft de toepasselijkheid niet willen koppelen aan de vraag of en door wie aan wie een vergoeding is betaald en in de voorganger van de WAADI ( art. 85 Arbeidsvoorzieningenwet) werd die (vergoedingen)eis niet gesteld. Uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi blijkt dat de wetgever het onderkruipersverbod handhaaft, zonder dat een beperking wordt aangebracht. Aangenomen moet worden dat artikel 10 Waadi dan ook niet afhankelijk is van een vergoedingeneis.
Belang van ZSP om de staking te breken
ZSP voert aan dat het de Havenmeester niet was te doen om de staking te breken of te bemoeilijken. Het was hem enkel te doen om een veilige en vlotte verkeersafwikkeling, ter voorkoming van nautisch gevaar en het voorkomen van schade voor ZSP.
Het Hof stelt daarover dat wat er ook van de bedoelingen van de Havenmeester zij, zijn intentie is niet een factor van belang. Ook bij goede bedoelingen had hij zich te onthouden van inmenging in de staking en van het doen uitvoeren van besmet werk. Het eigen (financiële) belang van ZSP is stellig geen grond voor inbreuk op artikel 10 Waadi.
Daarnaast speelt ook geen rol of de acties bij de VLB rechtmatig of onrechtmatig zouden zijn geweest. Zelfs als ze onrechtmatig zouden zijn geweest dan had ZSP en de NBV niet mogen ingrijpen. FNV heeft geen misbruik van recht gemaakt door de staken.
Schade
Als schade wordt (enkel) immateriële schade (gezichtsverlies) ad € 15.000 toegewezen. FNV had ook andere schadeposten ( de staking heeft langer geduurd, heeft een ongekend verloop gehad omdat stakende werknemers werden ontslagen waardoor FNV kosten heeft gemaakt) vergoed willen zien maar dit is afgewezen. Deze schade staat in een te ver verwijderd verband tot het onrechtmatig handelen van ZSP en NBV.
