| samen sterk in arbeidsrecht

© 2018 Sprengers Advocaten
Maatwerk software door Way2Web

‘Zoals heurt, is niet zoals het gebeurt’, over de rol ondernemingsraad bij verkoop van de onderneming

Recent is een aantal beschikkingen gewezen door de Ondernemingskamer dat van groot belang is voor de vormgeving van het medezeggenschapstraject bij de verkoop van een onderneming door aandelenoverdracht, met name wanneer er meer bieders in beeld zijn. Het gaat om uitspraken die duidelijk maken dat de rol van de OR vanaf de start van het traject reeds inhoud dient te krijgen. Al bij het inschakelen van deskundigen moet advies worden gevraagd aan de ondernemingsraad. Er dient voor gezorgd te worden dat de ondernemingsraad voorafgaand aan de besluitvorming wezenlijke invloed kan hebben op het besluit. Een opschortende voorwaarde in een verkoopovereenkomst zal daar in veel gevallen mee op gespannen voet staan. De ondernemingsraad moet goed geïnformeerd worden, waaronder in beginsel ook valt het delen met de ondernemingsraad van de concept-verkoopovereenkomst. Bij veilingverkoop en openbare biedingen zal gewaarborgd moeten worden dat het advies nog van invloed kan zijn op de te maken keuze tussen de verschillende bieders. Wij merken in onze praktijk dat de rol die de OR wordt toebedeeld vaak ver afstaat van hetgeen op grond van de rechtspraak zou dienen te geschieden. Door het maken van procesafspraken aan het begin van het verkooptraject zijn veel van de gesignaleerde problemen op te lossen. De adviesaanvraag over het inschakelen van deskundigen door de ondernemer is een goed moment om tot dergelijke procesafspraken te komen. Het maken van afspraken tussen de ondernemingsraad van de doelwitvennootschap en de koper draagt bij aan een spoedig verloop van het adviestraject en doet ook het vertrouwen van een ondernemingsraad in de koper groeien. Fasering van besluitvorming kan eraan bijdragen dat de rol van de ondernemingsraad gelijk op loopt met de besluiten die de ondernemer maakt in het verkooptraject. Hoe eerder de ondernemingsraad wordt betrokken, des te meer reden er kan zijn om geheimhouding op te leggen.

1. Inleiding
Recent zijn enkele beschikkingen gewezen door de Ondernemingskamer die van groot belang zijn voor de vormgeving van het medezeggenschapstraject bij de verkoop van een onderneming door aandelenoverdracht, met name wanneer er meer bieders in beeld zijn. Uitspraken die duidelijk maken dat de rol van de OR vanaf de start van het verkooptraject reeds inhoud dient krijgen. Wij merken in onze praktijk in het bijstaan van ondernemingsraden bij ondernemingen die verkocht worden dat de rol die de OR wordt toebedeeld vaak ver afstaat van hetgeen op grond van wet en jurisprudentie is geboden. In dit artikel zullen we eerst ingaan op de praktijk (par. 2) en de ontwikkelingen in de rechtspraak (par. 3). Daarna komt de betekenis van deze rechtspraak voor de vormgeving van het medezeggenschapstraject waarbij meer bieders in beeld zijn aan de orde. We gaan daarbij in op de veilingverkoop (par. 4) en het openbaar bod (par. 5) Tot slot gaan we in op de vraag hoe de (grote) kloof tussen praktijk en rechtspraak is te verkleinen (par. 6).

2. Schets van de praktijk2
Voor de meeste ondernemingsraden is een verkoop van hun onderneming een ‘once in a lifetime’ ervaring en een eerste kennismaking met de wondere wereld van mergers & aquisitions. Zij worden dan opeens geconfronteerd met processen en terminologieën die vaak ver afstaan van hun dagelijkse praktijk. De presentaties van adviseurs in spreadsheets geven over het algemeen de mooie perspectieven weer die van de overname zijn te verwachten.
Ondernemingsraden zijn zich er goed van bewust dat een overname belangrijke gevolgen kan hebben voor de onderneming en de achterban en dat zij hun rol daarbij serieus dienen te vervullen. De verwachtingen die de eigen bestuurder geeft over de periode na de verkoop is echter na de overname van betrekkelijke waarde, wanneer de koper stelt dat het door de (voormalig) bestuurder toegezegde niet op wilsovereenstemming met de koper is gebaseerd.3 Dit maakt het des te belangrijker voor een ondernemingsraad om zelf ook rechtstreeks met de overnemende partij afspraken te maken over de periode na verkoop, zodat hij na de overname ook de naleving daarvan kan vorderen.
Wij bemerken echter wanneer een ondernemingsraad aan de potentiële koper laat weten dat het wenselijk is dat een aantal van de mooie beloftes voor de periode na overname in de vorm van afspraken wordt vastgelegd dat – al dan niet met geveinsde verbazing – het standpunt wordt ingenomen dat het ongebruikelijk is naast de afspraken met de verkoper ook nog eens afspraken met de ondernemingsraad te maken. Onze ervaring is nu juist dat het veel vertrouwen wekt bij een ondernemingsraad indien een koper ook bereid is een handtekening te zetten onder hetgeen hij heeft toegezegd. Wanneer een potentiële koper laat weten dat daartoe geen bereidheid bestaat, ontstaat er verwarring of soms ook achterdocht bij ondernemingsraden. Men weet niet meer wat de waarde is van wat door de koper is gecommuniceerd. Dit leidt vaak tot verstoringen in het adviestraject.
In de praktijk wordt zelden advies gevraagd aan de ondernemingsraad voor het inschakelen van externe deskundigen die aan de kant van ondernemer worden betrokken bij de verkoopprocedure, hoewel dit op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR verplicht is. Het maken van procesafspraken, in een vroegtijdig stadium, over de momenten en de wijze waarop de ondernemingsraad wordt geïnformeerd tijdens een verkooptraject en wanneer aan hem advies wordt gevraagd is een uitzondering en zeker geen regel. Meestal wordt de ondernemingsraad pas om advies gevraagd wanneer – uit verschillende kandidaten – een (potentiële) koper is geselecteerd, terwijl er dan al een overeenkomst is gesloten met daarin één van de diverse voorbehouden die worden gebruikt ten aanzien van de rol van de ondernemingsraad.
Geregeld signaleren we ook dat ondernemingsraden in een laat stadium door de bestuurder worden ingeschakeld omdat ter financiering van een overname een borgstelling of kredietverschaffing door de dochteronderneming dient plaats te vinden. Banken en de accountants zijn steeds kritischer bij het nalopen van het afvinklijstje, waarop staat dat er een positief advies van de ondernemingsraad moet zijn. Niet zelden zien we dat de ondernemingsraad wordt gevraagd binnen een dag positief te adviseren over de bijdrage van de onderneming aan de financiering van een overname. Positieve uitzonderingen kunnen niet verhelen dat de rol van de OR op het terrein van verkoop in de praktijk op een beperkte wijze wordt vormgegeven. Het gebeurt in de praktijk lang niet altijd zoals het ‘heurt’, zo blijkt ook uit diverse recent gewezen uitspraken.

3. Ontwikkelingen in de rechtspraak
De afgelopen twee jaar is er door de Ondernemingskamer een viertal beschikkingen gewezen waarin belangrijke vragen zijn beantwoord over de juridische positie van een ondernemingsraad bij een verkoop van de onderneming door aandelenoverdracht, namelijk:
– of een besluit tot aandelenoverdracht adviesplichtig is (3.1);
– of de OR betrokken dient te worden wanneer de besluitvorming op een hoger niveau binnen het concern wordt genomen (3.2);
– hoe de OR zijn betrokkenheid in de verschillende fases van het verkooptraject dient in te vullen, zoals door het inschakelen van een deskundige (3.3); het maken van procesafspraken (3.4) en het tijdig vragen van advies (3.5);
– of het informatierecht van de OR zich ook uitstrekt tot de concept-verkoopovereenkomst (3.6).

3.1 De adviesplichtigheid van een besluit tot aandelenoverdracht
In februari 2015 heeft de Ondernemingskamer in de zaak Brink’s voor het eerst geoordeeld dat een besluit tot aandelenoverdracht adviesplichtig is omdat met de aandelenoverdracht ook de zeggenschap over de door de vennootschap in stand gehouden onderneming verandert.4 Daarbij werd overwogen dat hoewel de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming door de aandelenoverdracht niet zou worden beïnvloed en het bestuur van de vennootschap zijn bevoegdheden zou behouden, dit er niet aan afdeed dat met de aandelenoverdracht niet alleen de zeggenschap over de vennootschap maar tevens de zeggenschap over de onderneming werd overgedragen. Op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR dient daarover advies te worden gevraagd. Dit is in de SHL-beschikking van oktober 2016 nogmaals bevestigd.5 De conclusie is dat naar de stand van het huidig recht een besluit tot aandelenoverdracht adviesplichtig is, omdat daarmee ook de zeggenschap over de door de vennootschap in stand gehouden onderneming wordt overgedragen.6

3.2 Medeondernemerschap/toerekening
In de rechtspraak zijn de begrippen toerekening en medeondernemerschap ontwikkeld om met het oog op een goede toepassing van de WOR te borgen dat ondernemingsraden (tijdig) worden ingeschakeld, ook indien het besluit op een hoger niveau dan dat van de ondernemer waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld wordt genomen of mede wordt bepaald.7 In de Brink’s-beschikking was de Ondernemingskamer van mening dat de verplichting om advies te vragen rustte op de ondernemer waarvan de aandelen werden overgedragen, omdat dit besluit voor een goede toepassing van de WOR diende te worden toegerekend aan de ondernemer. Het management had namelijk het initiatief voor de overdracht genomen die in dit geval kon worden geduid als een vorm van management-buyout. Het beroep van de ondernemingsraad dat mede werd gericht tegen de Duitse subholding die 100% van de aandelen in de Nederlandse ondernemer hield, werd daarom niet ontvankelijk verklaard.
In de SHL-beschikking ging het over het voornemen tot inschakelen van een externe deskundige door de twee buitenlandse grootmoeders in een joint venture die elk vijftig procent van de aandelen in de holding hield, waaronder de Nederlandse onderneming met de OR was gepositioneerd. De Ondernemingskamer merkte deze buitenlandse aandeelhouders aan als medeondernemer omdat de moeders op verschillende niveaus binnen het concern vertegenwoordigd waren en bevoegdheden uitoefenden en de Nederlandse dochteronderneming de voornaamste asset was van de verkoop. Het betrof een traject waar het initiatief tot verkoop vanuit de aandeelhouders, van bovenaf, kwam.
Het is de vraag of de Ondernemingskamer hiermee een andere koers is ingeslagen dan in de Brink’s-beschikking, waar juist sprake was van toerekening omdat het initiatief tot de voorgenomen verkoop bottum-up was gekomen. Naar onze mening duiden de bewoordingen van de SHL-beschikking erop dat ook in een situatie als bij Brink’s, medeondernemerschap toch meer voor de hand ligt omdat dit geboden is om een effectieve voorziening te kunnen verkrijgen: indien moeder en/of grootmoeder niet in rechte betrokken kunnen worden, zoals in de Brink’s-beschikking vanwege de toerekening, is een eventueel op te leggen voorziening niet of moeilijk te effectueren. Wij leiden uit de SHL-beschikking af dat de Ondernemingskamer op dat punt een andere lijn is gaan volgen.

3.3 Het inschakelen van een deskundige
In de SHL-beschikking concludeerde de Ondernemingskamer dat het besluit tot het inschakelen van Goldman Sachs door de beide aandeelhouders in de joint venture op grootmoederniveau voorafgaand aan de ondernemingsraad van de kleindochter ter advisering had moeten worden voorgelegd. Op grond van art. 25 lid 1 sub n WOR is immers adviesplichtig een voorgenomen besluit tot het inschakelen van een externe deskundige indien de adviesopdracht betrekking heeft op één van de in art. 25 lid 1 WOR opgesomde adviesplichtige besluiten. Uit de adviesopdracht aan Goldman Sachs bleek dat er een verband was tussen de adviesopdracht en de mogelijke verkoop van de aandelen die de aandeelhouders hielden in de holding. In die relatie lag besloten, mede gezien de aard en de inhoud van de adviesopdracht aan Goldman Sachs, dat de door Goldman Sachs uit te brengen adviezen betrekking zouden hebben op een voornemen tot verkoop en overdracht van de aandelen, een adviesplichtig besluit ex art. 25 lid 1 sub a WOR, en dat daarmee de toekomst van de Nederlandse dochteronderneming en haar werknemers (mede) zou worden bepaald.
In de Uniface-beschikking8 ging de Ondernemingskamer nog een stap verder. Daar ging het om de inschakeling van twee verschillende financiële adviseurs met als opdracht een eventuele verkoop voor te bereiden en daar onderzoek naar te verrichten; een consultant werd door de grootmoeder ingeschakeld om een rapportage uit te brengen over de interest en daarnaast een juridisch adviseur. Over geen van deze besluiten werd voorafgaand aan het verstrekken van de opdracht advies gevraagd aan de OR. De Ondernemingskamer oordeelde dat dit verzuim bijdroeg aan de conclusie dat de OR geen wezenlijke invloed op het later genomen besluit tot verkoop had kunnen uitoefenen. Met dit verzuim de OR te betrekken bij het inschakelen van de deskundigen “was al een belangrijke slag in de medezeggenschap gemist in het kader van de voorbereiding van een (eventuele) verkoop van Uniface”, aldus de Ondernemingskamer. Deze benadrukte daarbij dat het aan de ondernemer is om het medezeggenschapstraject correct vorm te geven.
De Ondernemingskamer vindt het van belang dat de OR vanaf het begin van het verkoopproces wordt “meegenomen”, om te beginnen bij het vragen van advies over de in te schakelen externe deskundigen. Zoals onder 2 is weergegeven, is onze waarneming dat dit in de praktijk nauwelijks voorkomt.

3.4 Procesafspraken
Het vragen van advies over het inschakelen van een externe deskundige is bij uitstek een voor de hand liggende aanleiding voor ondernemer en ondernemingsraad om met elkaar in overleg te treden over het te verwachten verloop van een eventueel verkooptraject en de momenten en de wijze waarop de ondernemingsraad daarbij wordt betrokken. Een dergelijke verplichting vloeit voort uit de overlegverplichting van art. 24 lid 1 WOR waaraan de Ondernemingskamer veel waarde hecht, zoals bleek uit de Nalco-beschikking.9
Ook in de Uniface-zaak heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de ondernemer geen juiste invulling had gegeven aan het geregelde in art. 24 lid 1 WOR omdat de OR niet op juiste wijze was betrokken bij de besluitvorming en daarover geen afspraken waren gemaakt. Daardoor had de OR geen wezenlijke invloed kunnen uitoefenen. Dit leidde de Ondernemingskamer onder meer af uit het feit dat door de ondernemer met de door de OR zelf opgestelde uitgangspunten voor het aangekondigde verkooptraject in het geheel niets was gedaan. Toen de OR deze kenbaar maakte was het veilingproces al in volle gang, terwijl aan de OR werd bericht dat het proces zich nog in een beginstadium bevond. Er werd geen relevante informatie gegeven en bij het selectieproces werd geen rekening gehouden met de door de OR kenbaar gemaakte uitgangspunten. De Ondernemingskamer rekende het de ondernemer aan dat de OR aldus geen wezenlijke invloed had kunnen uitoefenen op het overnamebesluit omdat de OR (in het gefaseerde) besluitvormingstraject niet juist was betrokken, daarover geen juiste informatie verkreeg en er over die betrokkenheid ook geen afspraken waren gemaakt. Uit art. 24 WOR en de hiervoor genoemde rechtspraak van de Ondernemingskamer volgt dat het maken van procesafspraken over de wijze en de momenten waarop de OR betrokken zal gaan worden bij het verkooptraject een onmisbaar onderdeel van een zorgvuldig besluitvormingstraject is.

3.5 Het tijdstip van vragen van advies
Advies dient te worden gevraagd op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). De vraag die bij een verkoop speelt, is of van wezenlijke invloed nog sprake kan zijn als er al een contractuele binding met een derde partij tot stand is gekomen. De Ondernemingskamer lijkt er in de Uniface-beschikking van uit te gaan dat na het sluiten van een overeenkomst haast per definitie geen sprake meer kan zijn van wezenlijke invloed:

“Het gaat er immers om de vraag of voorafgaand aan het bestreden besluit de ondernemingsraad in staat is gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen.”

Het in een voorovereenkomst/letter of intent, signing protocol of verkoopovereenkomst vastleggen dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen onder voorbehoud van de uitkomsten van het adviestraject met de OR, staat dus op gespannen voet met het vereiste van wezenlijke invloed, wanneer blijkt dat de ondernemer daarmee al een besluit heeft genomen. Het gaat erom dat de verkoper bij zijn weging of de verkoop aan een bepaalde partij opportuun is, het advies van de OR betrekt voordat hij daarover uiteindelijk zelf een besluit neemt. Dit betekent dat het maken van contractuele afspraken met een kopende partij zonder eerst de OR om advies te vragen vaak tot problemen zal gaan leiden. In de Uniface-beschikking was op het moment dat de ondernemingsraad advies werd gevraagd over het voorgenomen besluit tot verkoop van de onderneming, reeds een signing protocol met de beoogde koper gesloten. Daarin was overeengekomen dat bij een negatief advies de OR zou worden bericht dat partijen de transactie toch zouden doorzetten. Hiermee was de ruimte van de ondernemer om vrijelijk te kunnen ingaan op het advies van de ondernemingsraad niet meer aanwezig. Wezenlijke invloed staat op gespannen voet met het reeds aangaan van een contract onder voorwaarden: door een contractuele relatie aan te gaan, komt de ondernemer in de positie waarin hij alleen maar de gemaakte keuze kan verdedigen, omdat hij zich al heeft gecommitteerd aan de koper.
De Ondernemingskamer is tot deze overweging gekomen in een zaak waar aan ondernemerszijde heel veel verkeerd is gegaan in het medezeggenschapstraject. Maar interessant, ook voor andere gevallen, is de opmerking van de Ondernemingskamer dat wat er in de voorwaarden van het signing protocol is opgenomen over de situatie na een oordeel van de Ondernemingskamer waarin het beroep van de ondernemingsraad gegrond is verklaard, niet relevant is omdat het immers gaat om de vraag of voorafgaand aan het bestreden besluit de ondernemingsraad in staat is gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen (zie hierna par. 4). Dit sluit bijvoorbeeld ook aan bij de jurisprudentie over de intentieverklaring (zie hierna par. 5).

3.6 Informatierecht ten aanzien van conceptovereenkomst
In de Uniface-beschikking overweegt de Ondernemingskamer dat niet duidelijk is waarom de concept-koopovereenkomst in het kader van de adviesaanvraag niet met de ondernemingsraad is gedeeld. De enkele mededeling dat die concept-koopovereenkomst geen informatie bevat die relevant is voor de rechten van de ondernemingsraad op grond van de WOR volstaat in dat kader niet. Deze beoordeling maakt duidelijk dat een ondernemingsraad, als hij erom vraagt, in beginsel kennis moet kunnen nemen van de inhoud van een concept-koopovereenkomst. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan daarvan worden afgeweken, wanneer daartegen overtuigende bezwaren bestaan die door de ondernemer goed moeten worden gemotiveerd. We gaan ervan uit dat de discussie dan alleen nog maar kan gaan over de vorm waarin en de wijze waarop deze informatie wordt verschaft, maar niet zozeer over het informatierecht als zodanig. Onze waarneming is overigens dat het ter informatie verschaffen van de concept-koopovereenkomst geen vanzelfsprekendheid is.

4. Gevolgen voor het adviestraject bij een veilingverkoopprocedure
We staan hierna stil bij wat het bovenstaande betekent voor situaties, waarbij meer bieders in beeld zijn, allereerst bij een veilingverkoop. Bij een veilingverkoop wordt over het algemeen gewerkt met een longlist, die wordt beperkt tot een shortlist om tot slot met één of soms meer partijen tegelijkertijd de eindonderhandelingen in te gaan. Een goede manier om de rol van de ondernemingsraad gelijk op te laten lopen met de besluitvorming aan ondernemerszijde is om niet te kiezen voor één maar voor meer adviesmomenten. Dit kan door iedere fase af te ronden met een adviesaanvraag en een besluit. De wettekst van art. 25 lid 1 WOR als zodanig wijst echter niet op (de noodzaak van) een dergelijke fasering. Uit de rechtspraak blijkt echter dat het de ondernemer vrijstaat de besluitvorming te faseren, mits hij de effectiviteit van de medezeggenschap in iedere fase waarborgt.10 Na iedere fase ligt de besluitvorming tot dan toe vast en kan de uitkomst in een later stadium in beginsel ook niet meer door de OR ter discussie worden gesteld. Maar niet in alle gevallen vindt of de ondernemer of de ondernemingsraad dit wenselijk. Bijvoorbeeld omdat een ondernemingsraad zich de vrijheid wil voorbehouden om zijn standpunt over de verkoop pas kenbaar te maken als er meer informatie over de koper op tafel ligt. Of dat een ondernemer deze werkwijze als te omslachtig en tijdrovend beoordeelt.
De ervaring leert dat het maken van procesafspraken aan het begin van het verkooptraject veel problemen kunnen ondervangen. De ondernemer kan dan op voorhand zowel met zijn OR, als ook richting de bieders, de momenten bepalen waarop de OR zal worden geïnformeerd en om advies zal worden gevraagd. Een OR die weet dat in een later stadium een nog te vragen advies van wezenlijke invloed zal kunnen zijn op de besluitvorming gelet op de gemaakte procesafspraken, zal minder snel in het voorstadium een formele positie innemen. Dat vindt immers meestal zijn oorzaak in onzekerheid over de wijze en het moment waarop hij zal worden betrokken bij het verkoopproces en hoe dit verkoopproces zal gaan verlopen. Wat wel goed geborgd zal moeten worden is dat aan de OR advies wordt gevraagd op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, zeker op de finale afweging tussen de potentiële kopers die in de shortlistfase nog in beeld waren en een bindend bod hebben uitgebracht.

In dit kader is het van belang te bepalen hoe moet worden omgegaan met de Uniface-beschikking van de Ondernemingskamer. Is het mogelijk een overeenkomst aan te gaan met de potentiële koper onder een opschortende voorwaarde zonder hierbij in strijd met art. 25 lid 2 WOR te handelen? Wanneer wezenlijke invloed zo opgevat moet worden dat de OR over het voornemen advies moet worden gevraagd op het moment dat de ondernemer nog volledig de vrijheid heeft om naar aanleiding van de uitkomst van het OR-advies een besluit te nemen, lijkt daarmee op gespannen voet te staan dat hij zich contractueel reeds heeft vastgelegd op één van de partijen.11 Als dat zo is, dan is bijna onvermijdelijk dat er moet worden gekozen voor meer dan één adviesmoment. Immers, op het moment dat wezenlijke invloed over de keuze tussen alle biedende partijen nog mogelijk is, zijn meestal nog niet alle details van de overeenkomst uitonderhandeld. Dit zou betekenen dat er in een latere fase over de detaillering van de overeenkomst nog een vervolgadviesaanvraag zal moeten komen om op die manier te borgen dat alle aspecten die van belang zijn in het adviestraject, zoals omschreven in art. 25 lid 3 WOR, aan de OR worden voorgelegd.
Henrichs & Oostwouder12 onderscheiden in dit verband de opschortende voorwaarde ten aanzien van het nog te volgen adviestraject, die inhoudt dat de aandelen niet zullen worden overgedragen voordat het adviestraject naar behoren is doorlopen en de voorwaardelijke bepaling waarbij koper en verkoper willen benadrukken dat écht sprake is van voorwaardelijke besluitvorming door toe te voegen dat na het advies van de ondernemingsraad zonodig zal worden bezien of tegemoet kan worden gekomen aan het OR-advies, de zogenoemde good faith negotiation obligation. Zij verwijzen daarbij naar de Fresenius-beschikking13 waarin de Ondernemingskamer omtrent de omkeerbaarheid van voorbereidende activiteiten heeft gesteld dat niet is gebleken ‘dat de houding en handelwijze van de ondernemer geen ruimte zouden hebben gelaten voor een ander besluit dan zij had voorgenomen’.
In die zaak betrof het een sluiting van activiteiten in Nederland en het overbrengen daarvan naar het buitenland. Wij zijn van mening dat dit anders ligt wanneer het gaat om een verkooptraject waarbij het gaat om een keuze tussen verschillende bieders. Dan is het beperken van de rol van de OR tot de uiteindelijke keuze van de ondernemer niet afdoende. Ook moet worden geborgd dat een OR-advies wezenlijke invloed kan hebben op de keuze tussen de verschillende voorliggende biedingen. De Uniface-beschikking leidt ons inziens eens te meer tot de conclusie dat naarmate het commitment van de verkoper aan de koper in de overeenkomst verdergaande invulling heeft gekregen, ook al is het voorwaardelijk, de ondernemer het grote risico loopt dat geoordeeld wordt dat hij feitelijk alleen nog maar hetgeen is overeengekomen met de koper kan verdedigen en dat ingaan op een ander bod niet meer reëel is. Dan is geen sprake meer van wezenlijke invloed voor een advies dat pas gevraagd wordt na ondertekening van de overeenkomst.

5. Gevolgen voor verkoop bij openbaar bod
Bij een beursgenoteerde onderneming gelden bijzondere spelregels met betrekking tot een openbaar bod. In de juridische literatuur is veel aandacht geweest voor de adviespositie van de ondernemingsraad bij het openbaar bod.14 De gangbare opvatting is dat het ervoor moet worden gehouden dat met het besluit tot het aanbevelen van het bod, het besluit tot overdracht van de zeggenschap mede wordt genomen door de doelwit-ondernemer. Dit vormt een zelfstandige grond om de ondernemingsraad van de doelvennootschap een adviesrecht toe te kennen op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR.15 Anderen betoogden dat het adviesrecht bestaat omdat het geven van een positieve aanbeveling over de overname moet worden aangemerkt als een besluit van de ondernemer tot het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming, hetgeen adviesplichtig is op grond van art. 25 lid 1 sub b WOR.16 Bij een vijandelijke overname, d.w.z. zonder ondersteuning van het bod vanuit het bestuur van de doelwitvennootschap, is er geen sprake van een adviesrecht voor de OR, omdat er geen voornemen bestaat aan de kant van de ondernemer. Ook bij het openbaar bod speelt de vraag wanneer de OR om advies moet worden gevraagd. Art. 5 lid 1 Besluit openbare biedingen Wft (hierna: Bob) bepaalt dat een bieder en een doelvennootschap een openbaar bod aankondigen uiterlijk zodra tussen bieder en doelvennootschap al dan niet voorwaardelijk overeenstemming is bereikt over het uit te brengen openbaar bod. Uit de parlementaire behandeling van de implementatie van de 13de richtlijn blijkt dat de minister vond dat de werknemersvertegenwoordiging moet worden geraadpleegd wanneer sprake is van voorwaardelijke overeenstemming, omdat op grond van art. 25 lid 2 WOR het advies van de OR dan nog van wezenlijk invloed kan zijn.17 Bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister gesteld dat de voorgestelde regeling geen gevolgen heeft voor de bestaande regelingen in art. 25 WOR. Er wordt dus geen afbreuk gedaan aan het bestaande uitgangspunt dat het advies van de ondernemingsraad of de werknemersvereniging nog van wezenlijke invloed moet kunnen zijn.18 Dit sluit aan bij art. 14 van de richtlijn waarin is bepaald dat geen afbreuk wordt gedaan aan bestaande regelingen op het gebied van informatieverschaffing, raadpleging en inspraak van werknemers.
In de overnamestrijd inzake TMG heeft de vraag over het moment waarop aan de COR advies moet worden gevraagd tot discussie geleid. TMG had in eerste instantie te maken gekregen met een melding vanuit het consortium Mediahuis/ VP over het voornemen een bod uit te brengen en in een later stadium met een soortgelijke melding door Talpa. Beide bieders hadden op grond van art. 5 lid 1 Bob hun voornemen een bod uit te brengen op uiteenlopende momenten publiek gemaakt. De vennootschap had beide bieders toegelaten tot de dataroom en is met beide bieders in gesprek gegaan aan de hand van een draft Merger Protocol. Pas in de eindfase heeft TMG besloten slechts met één van de bieders verder te onderhandelen. Dit heeft ertoe geleid dat uiteindelijk door TMG het besluit is genomen een merger-protocol met Mediahuis/VP overeen te komen, waarin onder meer was opgenomen dat aan de COR nog advies gevraagd zou worden. De COR was van mening dat ondanks dat voorbehoud desalniettemin het moment van wezenlijke invloed voor een nog uit te brengen COR-advies was gepasseerd, omdat de vennootschap, gezien de wijze waarop zij zich had gecommitteerd aan het bod van Mediahuis/VP, niet meer in staat was om de COR in volle vrijheid tegemoet te treden in zijn argumentatie om te kiezen voor het ondersteunen van het bod van de ene dan wel de andere bieder. Voor de COR was dit reden om een procedure ex art. 26 WOR bij de Ondernemingskamer aanhangig te maken.19 Deze procedure is later ingetrokken, nadat de COR met Mediahuis/VP afspraken had gemaakt over de opvang van de gevolgen van de overname waarna alsnog positief werd geadviseerd. De Ondernemingskamer heeft zich derhalve niet uit hoeven laten over de vraag of in een geval als dit art. 25 lid 2 WOR zwaarder weegt dan hetgeen in art. 5 lid 1 Bob is bepaald over het moment van inschakelen van een OR.
Voor de beantwoording van die vraag kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak over de ondertekening van een intentieverklaring zonder voorafgaand advies in te winnen bij een OR. Deze rechtspraak had immers ook betrekking op een situatie waarin de ondernemer de keuze tussen meerdere samenwerkingspartners bezegelde door met één partij een intentieverklaring te ondertekenen en vervolgens de vraag moest worden beantwoord of daarmee gehandeld werd in strijd met art. 25 lid 2 WOR. Omdat uit eerder aangehaalde passages uit de parlementaire behandeling van het Bob blijkt dat de regering ervan uitgaat dat daarmee geen inbreuk wordt gemaakt op art. 25 lid 2 WOR, in lijn met art. 14 van de richtlijn, is van belang om te bezien hoe de Hoge Raad deze bepaling uitlegt. De Hoge Raad oordeelde dat de in de intentieverklaring tussen partijen neergelegde overeenstemming, die inhield dat de ondernemer zich tegenover de andere partij had verbonden om met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid te streven naar de verwezenlijking van het beoogde samenwerkingsverband, maakte dat zij niet geheel vrijblijvend tegenover elkaar stonden. Daarom was ondertekening van de intentieverklaring zonder voorafgaand advies te vragen aan de OR in strijd met art. 25 lid 2 WOR.20 In de Uniface-beschikking oordeelde de OK in lijn met deze rechtspraak dat de overeengekomen voorwaarde in het signing protocol maakte dat de OR geen wezenlijke invloed op het besluit had gehad.
Wanneer bij ondersteuning van een openbaar bod pas na ondertekening van het Merger Protocol en de daarin opgenomen verplichtingen voor de vennootschap om het bod te ondersteunen aan de OR advies wordt gevraagd, zal er in veel gevallen geen sprake meer zijn van een keuze waarop een advies van de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed kan zijn. Dit was zeker het geval bij TMG waar de keuze voor ondersteuning van het bod van de ene bieder, een afwijzing van ondersteuning van het bod van de andere bieder impliceerde. Naar onze mening heeft, gezien bovenstaande rechtspraak, het voorschrift van art. 25 lid 2 WOR dan zwaarder te wegen dan het bepaalde in het Bob.

6. Hoe valt de kloof tussen theorie en praktijk te verkleinen?
Bij een verkooptraject wordt in het algemeen ruimschoots gebruikgemaakt van het inwinnen van financieel, fiscaal en juridisch advies door betrokken partijen. Gezien de recente rechtspraak van de Ondernemingskamer zal een goed geinformeerde (juridisch) adviseur niet anders meer kunnen dan partijen bij een voorgenomen verkoop erop te wijzen dat zij voldoende aandacht moeten besteden aan de rol van de ondernemingsraad in het verkooptraject.
Wij raden aan om tijdig procesafspraken met een ondernemingsraad te maken. Niet louter vanuit de principiële wenselijkheid het gat tussen wat “heurt” en “gebeurt” te verkleinen, maar bovenal omdat dit waarborgt dat het besluitvormingstraject daarmee ook zorgvuldig kan verlopen. Zowel de ondernemer alsook de ondernemingsraad weet dan op welke wijze en op welk moment zij een rol in het traject hebben te spelen ten opzichte van elkaar.
Voor ondernemingsraden kan het zeer zinvol zijn om zelf een aantal uitgangspunten te benoemen waaraan de uitkomst van het verkooptraject getoetst zal worden. Door deze uitgangspunten vroegtijdig met de ondernemer te delen en hem te vragen deze ook aan de potentiële kopers kenbaar te maken, is het voor eenieder duidelijk dat er een betrokken ondernemingsraad in beeld is en wat hij van belang vindt.
Mede vanwege het feit dat alle betrokken organen (AV, bestuur, RvC) van het doelwit na verkoop van ‘kleur’ verschoten kunnen zijn omdat zij onder invloed van de koper komen te staan, vinden wij het aan te raden dat de koper ook afspraken met de ondernemingsraad van het doelwit maakt over het toekomstige beleid en de personele gevolgen. De continuïteit van de medezeggenschap staat namelijk in de meeste gevallen niet ter discussie21 en de OR heeft een groter belang en een betere positie om na de overname op de naleving van de afspraken en toezeggingen toe te zien, indien deze ook rechtstreeks met hem gemaakt zijn. Onze ervaring is dat een ondernemingsraad die daar werk van maakt ook zeer goed in staat is om tot betekenisvolle afspraken te komen die in het belang zijn van de continuïteit van de onderneming als ook het belang van de achterban van de ondernemingsraad, de werknemers. Indien deze praktijk meer vanzelfsprekend zou worden, biedt dat ook in overnametrajecten een extra waarborg tegen ongewenste overnames. De ondernemingsraad kan dan met gebruikmaking van zijn bevoegdheden op grond van het adviesrecht ook eventuele bezwaren vroegtijdig laten toetsen. Ook dit kan van meerwaarde zijn in problematische overnamesituaties.

Ten aanzien van het moment van advies vragen is in ieder geval duidelijk dat het werken met een voorwaardelijke overeenkomst risicovol is voor de ondernemer, zeker als er een discrepantie is tussen de papieren en de feitelijke werkelijkheid. Hiervan is sprake indien door zowel het moment van raadplegen van de OR als de wijze van informatievoorziening het beeld wordt gecreëerd dat de race al is gelopen. Het pas raadplegen van de OR wanneer de champagne al geknald heeft is te laat. Kloppert en Van Gerven22 hebben recent gepleit om de geheimhoudingsbepalingen in de WOR onder de loep te nemen en daarbij onderscheid te maken tussen met de achterban deelbare en niet deelbare informatie. Ten aanzien van de adviesaanvragen ex art. 25 lid 1 sub a en b WOR pleiten zij voor het opnemen van een bepaling dat de OR zijn advies zonder achterbanraadpleging dient uit te brengen. We denken dat hierin mogelijk een oplossing kan worden gevonden voor het betrekken van de OR bij een adviesaanvraag in de fase waarin de keuze tussen bieders moet worden gemaakt. In gevallen waar ondernemingsraden in die fase actief betrokken worden is onze ervaring dat er dan altijd sprake is van opgelegde geheimhouding en bijna nooit van raadpleging van de achterban. Op het moment dat in een later stadium de naam van de bieder bekend is gemaakt en informatie over het voorgenomen bod naar buiten wordt gebracht, moet de OR echter wel de mogelijkheid blijven behouden om met zijn achterban te overleggen.
Door aan bovenstaande aspecten aandacht te besteden in het adviestraject komt de rol van de ondernemingsraad beter tot zijn recht en is deze meer in lijn met de rechtspraak. Dit zal ook bijdragen aan een soepeler verlopend adviestraject, omdat formele discussies over de invulling van de bevoegdheden van de ondernemingsraad tijdens het verkooptraject niet meer gevoerd hoeven te worden.


  1. Een schets die gebaseerd is op waarnemingen vanuit onze praktijk, waarin een vertekening zal zitten, omdat we als advocaten bovengemiddeld vaak ingeschakeld worden bij trajecten waarbij het betrekken van de ondernemingsraad niet goed verloopt. Het beeld dat we schetsen vindt overigens wel ondersteuning in de rechtspraak van de Ondernemingskamer, waarvoor echter eveneens geldt dat dit geen representatief beeld van de gehele praktijk biedt.
  2. Zie Rb. Noord Nederland 25 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2427, waar de ondernemingsraad dacht afspraken gemaakt te hebben over de continuering van de structuurregeling op vrijwillige basis. Na de overname bleek de ondernemingsraad de naleving van deze afspraak niet te kunnen vorderen, omdat er geen wilsovereenstemming over deze afspraak met de koper tot stand was gekomen; het ging om door de oud-bestuurder voor de overname gewekte verwachtingen.
  3. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 24 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:553; JOR 2015/138, m.nt. L.G. Verburg; JAR 2015/108; TRA 2015/62, m.nt. L.C.J. Sprengers. Reeds veel eerder heeft het Hof Amsterdam, niet de Ondernemingskamer, in de PUEM-zaak vergelijkbaar geoordeeld (Hof Amsterdam 27 juli 1989, NJ 1990/734) een uitspraak die veel steun in de juridische literatuur heeft gekregen, zie: I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Deventer 2014, par. 3.4, voetnoot 35).
  4. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156; JOR 2017/63, m.nt. R.G.J. de Haan; JAR 2016/278, m.nt. E.H. Damen; TRA 2017/9, m.nt. I. Zaal; Ondernemingsrecht 2017/10, m.nt. J.J.M. van Mierlo.
  5. Over de vraag voor welke gevallen dit geldt in een situatie dat al een beperkt deel van de aandelen wordt overgedragen of in het geval van meervoudig aandeelhouderschap bij een naamloze vennootschap zie proefschriften van Zaal en Van Mierlo.
  6. Toerekening werd voor eerst aangenomen in een zaak die speelde binnen het Shell-concern, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 2 april 1987, NJ 1988/382 (Shell Research). Medeondernemerschap vindt zijn basis in HR 26 januari 2000, JOR 2000/55. Over deze begrippen is veel gepubliceerd zie onder meer: L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer 2007, hfdst. 5.3 en 5.4; J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Deventer 2013, hfdst. 5.2) I. Zaal 2014, hfdst. 4.4.5 t/m 4.4.10. P. Ingelse, ‘Mede-ondernemen en concernenquête’, TAO 2012-1; J.H.M. Willems, ‘Toerekening, medeondernemerschap en vereenzelviging: een enkele kanttekening’, ArbeidsRecht 2015/13.
  7. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4123, JOR 2017/292, m.nt. D.F. Berkhout; JAR 2017/285, m.nt. S.J. Sterk; TRA 2017/103, m.nt. I. Zaal.
  8. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5232. JAR 2017/29, m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken; TRA 2017/42, m.nt. I. Zaal; TAO 2017/1, m.nt. L.C.J. Sprengers.
  9. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689 (OR NCRV); Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 april 2015 ECLI:NL:GHAMS:2015:1451 (OR Provincie Zuid Holland).
  10. Zo geeft Zaal in haar annotatie aan dat uit de Uniface beschikking volgens haar niet geconcludeerd kan worden dat een OR altijd voorafgaand aan ondertekening van een signing protocol om advies moet worden gevraagd. Berkhout benadrukt dat of er nog sprake kan zijn van wezenlijke invloed per geval moet worden bezien. Sterk geeft aan dat met alternatieve formuleringen het probleem te ondervangen is.
  11. J. Henrichs & L.S. Oostwouder, ‘Voorwaardelijke besluitvorming en de norm van wezenlijke invloed van art. 25 lid 2 WOR’, ArbeidsRecht 2014/3.
  12. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 juli 2006, JAR 2006/225, ARO 2006/141; ROR 2007/5.
  13. Zie voor een overzicht onder andere: L.G. Verburg, 2007, p. 172-178; J.J.M. van Mierlo, 2013, p. 244 e.v.; en I. Zaal, 2014, p. 108 e.v.
  14. Al in 1989 door J.M.M. Maeijer bepleit in ‘Medezeggenschap en concernverhoudingen’, De NV 1989, p. 119.
  15. Zie bijvoorbeeld J.C.M.G. Bloemarts, ‘Onvriendelijke overnemingen: de positie van vakbeweging en ondernemingsraad’, De NV 1988, p. 59 en C.A.E. Uniken Venema, ‘De medezeggenschap van werknemers in geval van fusies door openbare biedingen op aandelen’, opgenomen in A.V.M. Struijken e.a. (red.), Van vennootschappenbelang, Zwolle 1988, p. 377.
  16. Kamerstukken II 2005/06, 30419, 3, p. 7.
  17. Kamerstukken I 2006/07, 30419, C, p. 13.
  18. Dit dient onderscheiden te worden van de enquête-procedure die tegelijkertijd plaatsvond, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:930, waarin de COR TMG als belanghebbende verweer heeft gevoerd.
  19. HR 7 oktober 1998, NJ 1998/778, JAR 1998/251, zie ook vergelijkbaar Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 april 1988, NJ 1989/310 en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 20 januari 2011, ARO 2011/47, JAR 2011/69.
  20. Tenzij de ondernemingsraad na de overname ophoudt te bestaan en opgaat in een medezeggenschapsorgaan van de koper. 22 B. Kloppert & D. van Gerven, ‘Geheimhouding onder de WOR: time for a change?’, ArbeidsRecht 2017/50.

 

 

 

 

Datum
15 maart 2018

Rechtsgebied
Fusies en Overnames Medezeggenschapsrecht

Geplaatst in Ondernemingsrecht maart 2018, afl. 4, p. 184-190.

Ondernemingsrecht 2018/31

Nieuwsbrief

Meer informatie