Een van de wezenlijke bevoegdheden van een or is het adviesrecht. Hoe zou een advies eruit moeten zien, als je kijkt naar de rechtspraak?
Over een aantal bedrijfseconomische- en organisatorische beslissingen is in artikel 25 WOR het adviesrecht geregeld; over de benoeming en het ontslag van de bestuurder in artikel 30 WOR. De wet stelt geen formele eisen aan het advies. De or heeft de volledige vrijheid gekregen om dit vorm te geven zoals hem goeddunkt. Uit de rechtspraak blijkt echter dat er wel eisen aan het advies worden gesteld. Goed als een or rekening houdt met de volgende punten.
1: Het advies moet alle argumenten bevatten
In 2018 oordeelde de Hoge Raad, dat het uitgangspunt is dat de or zijn bezwaren volledig in zijn advies tot uitdrukking brengt. De ondernemer kan bij zijn besluitvorming geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Als de or bijvoorbeeld in de overlegvergadering zware kritiek heeft geuit op het voornemen, maar dit niet laat terugkomen in het advies, mag de bestuurder ervan uitgaan dat die kritiek is komen te vervallen. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad in beginsel slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. Bezwaren die de or in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, zal de rechter buiten beschouwing laten.
2: Hoe ver moet de or het advies onderbouwen?
Uit de rechtspraak blijkt dat, wanneer de ondernemingsraad in zijn advies zijn standpunt gedetailleerd uiteenzet, de ondernemer in zijn besluit niet kan volstaan met een algemene motivering. De ondernemer moet gemotiveerd ingaan op wat de ondernemingsraad naar voren bracht. De inhoud van het advies is dus voor een groot deel bepalend voor de mate waarin de ondernemer zijn besluit zal moeten motiveren.
3: Schriftelijk advies vereist?
Wil een or zich met kans op succes op het uitgebrachte advies beroepen in een beroepsprocedure, dan moet het advies schriftelijk worden uitgebracht. Dat blijkt uit de rechtspraak. Anders kan er onduidelijkheid ontstaan over de exacte inhoud van het or-advies, in welke mate het besluit van de ondernemer hiervan afwijkt en of het de ondernemer voldoende duidelijk kon dan wel moest zijn wat de or met het advies heeft bedoeld.
4: Vorm van het advies
In de praktijk kiest de or vaak ervoor een negatief of een positief advies uit te brengen. Daarmee wordt met één woord duidelijk wat de strekking van het advies is. Noch de wet noch de rechtspraak schrijft voor om zo advies uit te brengen.
– Positief advies
Een positief or-advies heeft vaak tot gevolg dat de ondernemer vindt dat de ondernemingsraad akkoord is gegaan is met het voorgenomen besluit en dat hij dit besluit zonder verdere motivering kan nemen. Vaak neemt een or in het positief advies echter nog een aantal overwegingen of opmerkingen op over het voorgenomen besluit, die ertoe zouden moeten leiden dat de ondernemer het voorgenomen besluit aanpast, op onderdelen of bij de uitvoering ervan met bepaalde zaken rekening houdt.
Doordat de or echter zelf aangeeft dat het globale oordeel over het voorgenomen besluit positief is, kan hij zichzelf in problemen brengen. Mocht hij in beroep gaan, dan moet de or aantonen dat het besluit ‘apert’ onredelijk is. In een beroepsprocedure moet dan een extra drempel worden overwonnen, omdat uitgelegd zal moeten worden waarom het besluit apert onredelijk is geworden, bijvoorbeeld omdat de ondernemer een bepaalde voorwaarde niet heeft overgenomen.
– Negatief advies
Indien een ondernemingsraad een negatief advies uitbrengt, doen zich de hierboven geschetste problemen rond het positief advies niet voor. Het is duidelijk dat de ondernemingsraad meent, dat het voorgenomen besluit door de ondernemer niet genomen moet worden. Als de ondernemer het besluit toch neemt, zal hij dit moeten motiveren. Er treedt de opschortingstermijn in werking, en de or komt een beroepsrecht toe bij de Ondernemingskamer.
– Advies met voorwaarden
In de praktijk wordt zelden gewerkt met alleen het plakken van een etiket positief of negatief advies, maar worden er vaak voorwaarden aan gekoppeld: “positief, mits …” of “negatief, tenzij …”. Door voorwaarden in het advies op te nemen, wordt de vraag of er sprake is van negatief of positief advies, afhankelijk van de mate waarin de ondernemer tegemoetkomt aan deze voorwaarden van de or. Maar aan het op deze manier formuleren van het advies kunnen ook bezwaren vastzitten.
Ten eerste zullen de voorwaarden zeer exact geformuleerd moeten worden. Indien een voorwaarde te algemeen wordt geformuleerd, kan dit voorbijgaan aan de bedoeling van de ondernemingsraad of leiden tot interpretatievragen.
Tweede bezwaar. Indien de ondernemingsraad voor het eerst voorwaarden in het advies opneemt, is het daarna aan de ondernemer om daarop te reageren in het besluit. Het kan zijn dat de ondernemer daarin een aantal voorwaarden wel en enkele niet overneemt of anders formuleert. De or kan daarna nog beroep aantekenen bij de Ondernemingskamer (OK). In de beroepsprocedure bij de OK wordt gewerkt met de zware toetsingsnorm of het besluit ‘apert’ onredelijk is. In de beroepsfase mag de ondernemingsraad, zoals gezegd, geen nieuwe argumenten naar voren brengen, die niet al in het advies zijn opgenomen. Dit betekent dat in het advies al zeer goed gemotiveerd moet zijn wat het belang van iedere voorwaarde op zich is, en het belang van het overnemen van het totaal van de voorwaarden. Dit is meestal niet het geval, omdat in een advies met ‘positief, mits’ of ‘negatief, tenzij’ alleen een opsomming van voorwaarden volgt zonder een onderbouwing van de verschillende voorwaarden.
5: Maken van afspraken
Een aanpak die veel van de genoemde nadelen ondervangt, is het maken van afspraken vóór het moment van advisering. De ondernemingsraad kan met de ondernemer in onderhandeling treden over de voorwaarden die voor de or essentieel zijn. Indien duidelijk wordt dat de ondernemer bereid is, om bijvoorbeeld twee voorwaarden te accepteren en drie voorwaarden niet, kan de or zich intern beraden. Vindt de ondernemingsraad dat de niet-overgenomen voorwaarden toch essentieel zijn, dan kan hij een advies opstellen waarin dit onderbouwd wordt. Constateert de or dat, ondanks het afwijzen van bepaalde voorwaarden, er ruimte lijkt om te komen tot afspraken, eventueel door een aanpassing van de formulering, dan kan dit reden zijn voor hernieuwd overleg met de ondernemer. Deze afspraken kunnen vervolgens schriftelijk vastgelegd worden met daaronder een handtekening van bestuurder en voorzitter van de ondernemingsraad. Voordeel van afspraken maken is dat de or bij het niet-nakomen ervan, nakoming van de afspraken bij de kantonrechter kan vragen op grond van de algemene geschillenregeling.
Conclusie
Het advies vervult een belangrijke functie. Het is de afronding van het adviestraject, waarbij de or geacht wordt de punten die hij van belang vindt volledig op te nemen. Het is ook het entreebewijs voor een eventueel daarna komende procedure. Alleen de bezwaren die in het advies staan kunnen nog een rol spelen.
Reeks adviesrecht
1. Wanneer en waarover?
2. Hoe ziet de adviesprocedure eruit?
3. Hoe moet een advies eruitzien?
4. Procedure bij de Ondernemingskamer
